Стокгольмский абордаж

Стокгольмский арбитраж принял принципиальные и обязательные к исполнению решения в споре между "Нафтогазом Украины" и "Газпромом".

Но как их выполнить, арбитры пока не уточнили. Что может ожидать "Нафтогаз" в заключительном вердикте? На что рассчитывает "Газпром"?

ZN.UA обратилось к юристам международного права, которые не понаслышке знакомы с практикой и процессуальными процедурами Стокгольмского арбитража, чтобы выяснить, что могут означать для "Нафтогаза Украины" уже принятые решения арбитров, и какие нюансы могут омрачить "победное настроение". Сразу предупреждаю - ни один сведущий эксперт международного права не взялся комментировать уже принятое решение Стокгольмского арбитража по сути, не проанализировав его досконально. Сейчас этот многостраничный документ изучают прежде всего юристы "Нафтогаза". Ну и "Газпрома". Только опыт участия в арбитражных слушаниях подобной проблематики позволяет, по аналогии, говорить о процессуальной процедуре имплементации принятых решений арбитров.

Итак, 31 мая 2017 г. Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма вынес отдельное решение по встречным искам НАК "Нафтогаз Украины" и ПАО "Газпром". Речь о принципиальных претензиях сторон к условиям и их выполнению по контракту купли-продажи природного газа, заключенному между указанными компаниями 19 января 2009 г. Требования сторон по этому спору в сумме превышают 65 млрд долл.

Интересы "Нафтогаза Украины" в этом арбитражном процессе защищает норвежская Wikborg Rein, в активе которой победа компании RWE в арбитражном споре с "Газпромом", в результате чего у российской компании отсудили миллиарды. Так аргументировал выбор юркомпании в арбитражном споре с "Газпромом" глава правления "Нафтогаза" Андрей Коболев (см. ZN.UA №33 от 17 сентября 2016 г.). Услуги Wikborg Rein обошлись "Нафтогазу" уже в несколько десятков миллионов долларов. Надеюсь, это того стоит.

Принципиальные решения Стокгольмского арбитража:

1) отклонено требование "Газпрома" по сохранению условия "бери или плати" (take or pay);

2) контрактная цена газа должна быть пересмотрена с учетом рыночных условий, чего добивался "Нафтогаз Украины";

3) снят запрет на реэкспорт газа.

Учитывая практику Стокгольмского арбитража, можно предположить, что первый раунд рассмотрения этого спора - в пользу "Нафтогаза". Теоретически. Хотя более 700 страниц этого отдельного решения содержат массу нюансов. Когда и чем завершится второй раунд и будет ли третий, каким будет окончательное решение арбитров, пока неизвестно. "Нафтогазу Украины" и "Газпрому" еще предстоит детально изучить уже принятое безоговорочное решение Стокгольмского арбитража.

Холодный январь 2009-го

Это была третья "газовая война" России/"Газпрома" против Украины/"Нафтогаза". В морозном январе 2009 г. российский монополист испытывал не столько силу воли Украины и возможности ее газотранспортной системы (ГТС), сколько Европу - кто кого?

Когда россияне 1 января 2009 г. "торжественно продемонстрировали", что поставки газа в Украину (для "Нафтогаза") прекращены, украинские газотранспортники сделали невозможное: в считанные часы развернули ГТС в реверсном направлении. "Газпром" и Путин были ошарашены: "Это невозможно!". Если бы не политнюансы, как знать, чем бы обернулась та "газовая война" - Кремль тогда едва не заморозил не только Украину, но и половину Европы…

Не без нажима Евросоюза 19 января 2009 г. в московском офисе "Газпрома" при непосредственном участии тогдашнего премьер-министра Юлии Тимошенко были подписаны два контракта. Первый - контракт купли-продажи природного газа между НАК "Нафтогаз Украины" (от имени НАКа подпись поставил тогдашний глава этой компании Олег Дубина) и ПАО "Газпром", предусматривающий ежегодную закупку украинской компанией российского газа в объеме до 52 млрд кубометров, но не менее 33 млрд, по формуле цены, привязанной к цене нефти и нефтепродуктов и с обязательным условием "бери или плати". Второй - контракт на транзит российского газа по территории Украины (от имени НАКа его подписал тогдашний первый замглавы компании Игорь Диденко), не предусматривающий симметричных обязательств "Газпрома" по принципу "транспортируй или плати", то есть обязательств поставлять в украинскую газотранспортную систему определенный объем газа, а в случае недопоставок - платить за резервирование газотранспортных мощностей. Практическим исполнителем "транзитного" контракта и по сей день является ПАО "Укртрансгаз", которому "Нафтогаз" требует в арбитраже передать права и обязанности по "транзитному" контракту с "Газпромом". Это соответствует действующему в Украине законодательству и правилам Третьего энергопакета, предусматривающим отделение транспортировки газа от других видов деятельности газовых холдингов, которым является "Нафтогаз Украины".

ZN.UA в 2009 г. подробно писало, как все это происходило, каковы побудительные и подспудные мотивы участников этого процесса, и пыталось разобраться, какими могут быть последствия подписанных контрактов для "Нафтогаза" и Украины. Результаты не заставили себя долго ждать. С 2010 г. "Газпром" стал буквально выкручивать руки "Нафтогазу" и Украине. К осени 2013-го отношения были настолько накалены, что Еврокомиссии пришлось выступить посредником при подписании между двумя компаниями так называемого зимнего пакета, призванного обезопасить прежде всего ЕС от очередного отключения подачи газа "Газпромом" зимой 2013–2014 гг.

Однако в "зимнем пакете" договоренностей формулировки были не однозначными, что впоследствии побудило "Газпром" обратиться в Стокгольмский арбитраж с требованием к "Нафтогазу" доплатить за поставленный газ 2,2 млрд долл. При этом "Газпром" ссылался на то, что никакой "зимний пакет" не отменял условий контракта купли-продажи газа с "Нафтогазом".

"Нафтогаз Украины" vs "Газпром": встречные иски

Оспорить некоторые условия газового контракта с "Газпромом" пытался еще беглый экс-премьер Азаров. Безуспешно. Квалификацию Стокгольмского арбитража тогдашние заявления не прошли (то ли нечетко были указаны претензии, то ли формулировки не соответствовали шведскому праву, то ли вообще это делалось для проформы). Соответственно, и иски, согласно шведскому праву, оговоренному в газовых контрактах "Нафтогаза" и "Газпрома", не были приняты к рассмотрению.

Весной 2014 г. руководить "Нафтогазом" доверили Андрею Коболеву. Первые его попытки начать арбитражный спор с "Газпромом" также не прошли квалификацию. Но начало было положено.

Вскоре, в июне 2014 г., в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма "Газпром" подал встречный иск, в котором требовал от "Нафтогаза" выплатить 47,1 млрд долл. Из этой суммы 34,5 млрд долл. - санкции за несоблюдение принципа "бери или плати" в 2012–2014 гг. и более поздние периоды (третий квартал 2015-го, второй-четвертый кварталы 2016-го). Еще 2,2 млрд долл. - требования, касающиеся спорной цены на газ в четвертом квартале 2013 г. и втором квартале 2014-го. Остальные 10,4 млрд долл. - штрафы и проценты.

Со своей стороны, "Нафтогаз Украины" обратился с иском о ретроактивном изменении цены, возмещении переплат и отмене запрета реэкспорта. Суд объединил оба иска.

По "транзитному" контракту "Нафтогаз" чуть позже обратился в тот же арбитраж с требованием передать его права и обязанности по этому договору оператору ГТС Украины - компании "Укртрансгаз", как того требуют условия Третьего энергопакета (которые "Газпром" всячески обходит), а также изменить методику расчета транзитного тарифа в соответствии с европейскими стандартами и положениями энергетического и антимонопольного законодательства Украины и ЕС.

Таким образом, в Стокгольмском арбитраже рассматриваются встречные иски "Нафтогаза" и "Газпрома" по двум контрактам.

"Бери или плати"

Пожалуй, самым большим достижением "Нафтогаза" является отмена принципа "бери или плати". Как сказано в пресс-релизе "Нафтогаза Украины", на отмене этого принципа Украина сэкономит 45 млрд долл.

Это дает основания НАКу не платить "Газпрому" за некупленный "газпромовский" газ, за недобор которого россияне требуют 34,5 млрд долл.

Формула цены: когда и каким образом ее изменят в контракте?

Откуда взялась эта формула теперь неважно. Сегодня важно, что 31 мая 2017 г. Стокгольмский арбитраж постановил: пересмотреть цены по контракту купли-продажи газа,
заключенному между "Газпромом" и "Нафтогазом". Но… начиная с 2014 г.

Как должна быть изменена формула цены, арбитры только обозначили - ориентир на цены газового хаба (виртуальной или физической торговой площадки). Но какого именно хаба? В госхолдинге лишь сообщили ZN.UA, что "цена снизится существенно - не на доллар, и не на два".

Накануне оглашения отдельного решения Стокгольмского арбитража замминистра иностранных дел Украины Елена Зеркаль на своей страничке в Facebook написала: "Главный наш интерес в этом деле заключается в том, чтобы поставки газа в Украину базировались на европейских принципах и правилах функционирования рынка газа. Как того требует национальное законодательство, положения Договора об учреждении Энергетического сообщества и Соглашения об ассоциации с ЕС. Цена газа по контракту с "Газпромом" будет пересмотрена с 2014 года".

Член наблюдательного совета НАК "Нафтогаз Украины" заявил, что из решения арбитров непонятно, на какой газовый хаб ориентироваться - австрийский Баумгартен, немецкий NCG или на один из развивающихся восточноевропейских?

Источники ZN.UA в "Нафтогазе" также рассказали, что НАК рассчитывала на то, что Стокгольмский арбитраж примет решение о том, что цена газа не будет включать расходы на транспортировку от хаба в ГТС Украины (если речь идет о контрактной цене российского газа, поступающего в ГТС на границе Украина-Россия). То есть "Нафтогаз" рассчитывал на цену газа "хаб минус транспорт".

Но стокгольмские арбитры, очевидно, решили иначе - хаб. Возможно, в окончательном решении они больше детализируют, как должна быть изменена формула цены. Хотя, по большому счету, арбитры, похоже, сказали главное: вы требовали изменения цены с учетом рынка, вот вам - хаб. Это значит, что при импорте даже по контракту с "Газпромом" газа (который НАК может принимать на границе Украина-РФ) "Нафтогазу" придется… доплачивать за виртуальную транспортировку от хаба (например, Баумгартен) до входа в ГТС Украины около 30 долл. за каждую тысячу кубометров виртуально-транспортируемого газа. Впрочем, не факт.

Зачем "Нафтогазу" уменьшение цены, если он не покупает газ у "Газпрома"?

Бифуркация решения (т.е. вынесение промежуточных решений как минимум в два этапа) Стокгольмским арбитражем в споре между "Нафтогазом" и "Газпромом" означает отсрочку вынесения окончательного вердикта арбитров на неопределенное время.

Окончательное детализированное решение Стокгольмского арбитража об изменении контрактной формулы цены российского газа для "Нафтогаза" может быть принято (а главное, введено в действие) к моменту окончания действия контракта купли-продажи природного газа, заключенного между НАК "Нафтогаз Украины" и ПАО "Газпром" 19 января 2009 г. В таком случае "Нафтогаз" просто не успеет воспользоваться принципиальными и детальными изменениями в контракт, обязательными для выполнения его сторонами.

Ведь после окончательного решения предстоит непростая процедура согласования между сторонами договора имплементации решения арбитров.

Да, предстоит. Но, как заверил источник ZN.UA в "Нафтогазе", она не столь продолжительная, особенно если стороны будут заинтересованы в скорейшем изменении этих положений контракта.

Более того, решение может быть имплементировано уже к концу нынешнего лета, а контракт купли-продажи газа действителен до 31 декабря 2019 г. Таким образом, "Нафтогаз" сможет закупать "газпромовский" газ по значительно более низкой цене, нежели в Европе. Причем покупать как минимум 2–2,5 года. Потому что в уставе НАК "Нафтогаз Украины" одной из основных целей является получение прибыли, в том числе за счет закупки газа по наиболее выгодной для компании и страны цене.

Только в случае политического решения и прямого приказа не закупать дешевый газ у "Газпрома" менеджмент "Нафтогаза" вынужден будет отказаться от него.

Практика Стокгольмского арбитража свидетельствует, что принятие отдельных, промежуточных, решений не ограничивает арбитров во времени вынесения окончательного вердикта. Как правило, это означает, что арбитры приняли решение по принципиальным вопросам на первом этапе - подсуден ли спор данному арбитражу, может ли он рассматривать принципиальные вопросы спора, которые прошли соответствующую квалификацию, и некоторые другие вопросы. В споре "Нафтогаза" с "Газпромом" такими промежуточными решениями стали неприменение принципа "бери или плати", об изменении ценообразования (формулы цены) на российский газ для НАК, а также об отмене запрета на реэкспорт российского газа "Нафтогазом Украины".

На втором и, если арбитры сочтут, что потребуется, и на третьем этапе они должны определить четкие временные рамки вступления обязательного для сторон спора решения в действие по каждому ранее принятому промежуточному решению. В данном случае арбитрам предстоит также определить конкретные параметры изменения формулы цены российского газа для "Нафтогаза Украины", а также периоды применения новой формулы цены. И тут многое будет зависеть от самого "Нафтогаза" и от политической воли руководства Украины.

На что надеется "Газпром"

НАК "Нафтогаз Украины" не закупает газ по контракту у "Газпрома" с осени 2015-го.

Но в арбитражном иске "Газпрома" к НАКу фигурирует цифра 2,2 млрд долл. "Газпром" считает, что "Нафтогаз" должен ему как минимум за поставки четвертого квартала 2013 г. и второго квартала
2014-го. Не исключено, что арбитры примут решение в пользу "Газпрома", хотя и не на все 2,2 млрд долл.

Впрочем, о решении на этот счет арбитры пока ничего не сказали.

"Транспортируй или плати"

Выше сказано, что в "транзитном" контракте нет обязывающего условия "транспортируй или плати".
Но сумма претензий "Нафтогаза" по этому контракту составляет
10,2 млрд долл. Кроме того, НАК требует установления новых тарифов на транзит газа через украинскую ГТС.

Претензии "Газпрома" в этом вопросе - около 7 млн кубометров газа, и основываются они на использовании технического топлива для ГТС. "Газпром" уверяет, что "Нафтогаз" в определенный период отобрал этот газ из транзитного потока для обеспечения надлежащего давления в трубе. Теперь российский монополист требует компенсации.

Но претензии "Нафтогаза" более весомые. "Газпром" в договоре зафиксировал, что будет транспортировать через территорию Украины не менее 110 млрд кубометров газа в год. Но никогда это обязательство не выполнял, напротив, планомерно сокращает транспортировку своего газа по украинской ГТС.

По "транзитному" контракту у "Нафтогаза" есть большие основания выиграть спор. Особенно с учетом того, что в Украине принят Закон "О рынке природного газа", и оператор ГТС работает по тем же правилам, что и европейские.

Но решения по этому иску Стокгольмский арбитраж пока не принял. Источник ZN.UA в "Нафтогазе" высказывает осторожную надежду на то, что по "транзитному" контракту и, соответственно, иску НАКа к "Газпрому" решение будет принято в июле.