No win — no fee

Чи готові зараз бізнес і держава, знекровлені тривалим карантином, інвестувати кошти у складні й дорогі судові процеси, пов'язані зі стягненням заборгованості зі своїх боржників (судовий збір, витрати на адвокатів, експертів тощо)? Особливо перебуваючи в невизначеності, чи зможуть такі судові рішення реально бути виконані в майбутньому? Суто з економічної точки зору, будь-який кредитор, що потрапив у скрутну ситуацію, прийматиме відповідні рішення, тільки коли буде впевнений, що, крім позитивного результату у вигляді стягнутої заборгованості, зможе компенсувати й інвестовані кошти на супровід цього процесу. Але що робити, коли кредитор не володіє достатнім фінансовим ресурсом для супроводу тривалих і дорогих судових процесів?

На нашу думку, нові економічні реалії мають дати поштовх розвиткові в Україні інструмента фінансування судових/арбітражних процесів третіми особами (Litigation funding), який, правда, досі не має в Україні відповідного законодавчого поля.

Хоч як дивно, в системах звичаєвого права (наприклад, у Великій Британії), де зараз ринок litigation funding - один із найбільш розвинених у світі, він історично тривалий час перебував під забороною. Але вже після лібералізації цього інструмента ринок відповідних послуг пережив неабияке зростання. За оцінками експертів, ринок litigation funding США ще й досі має досить високі перспективи для зростання, переважно через поширене використання так званих "гонорарів успіху" (no win - no fee) в юридичній практиці. Тим часом, наприклад, на юридичному ринку Франції цей інструмент не дуже поширений, - можливо, через не дуже поширену практику застосування "гонорарів успіху".

У чому суть?

Litigation funding вже давно й успішно використовується в багатьох розвинених юрисдикціях. Особливо розвинений цей ринок у Великій Британії, США, Австралії. Деякі ринки перебувають у процесі активного формування або мають високі перспективи майбутнього розвитку - наприклад, Бразилії, Аргентини, Сінгапуру. В деяких країнах (наприклад, у Великій Британії) послуги, пов'язані з litigation funding, юридичні фірми пропонують як окрему юридичну послугу.

Наприклад, серед відомих публічних кейсів, які були профінансовані за допомогою litigation funding, можна привести міжнародний арбітраж Rurelec v. Bolivia, банкрутство компанії MagCorp, патентний спір Gillette v. ShaveLogic, колективний позов власників приміщень Opal Tower (Австралія).

Якщо стисло, суть такого фінансування полягає в тому, що інвестор (зазвичай спеціальний фонд) надає позивачеві кошти на покриття його витрат на супровід певного судового чи арбітражного процесу. Натомість інвестор отримує певний відсоток від фактично стягнутої суми. На відміну від такого поширеного інструмента як уступка права вимоги, інвестор не отримує прав вимоги до відповідача, а також не бере участі в самому розгляді справи. Інтерес інвестора полягає лише в тому, щоб отримати певний відсоток від успішного стягнення.

Певна річ, інвестор не надаватиме кошти на будь-які процеси, адже така інвестиція - надзвичайно ризикована.

Зазвичай, перш ніж прийняти рішення про надання фінансування, інвестор проводить попередню оцінку перспектив вирішення конкретного кейса на користь позивача, котрий бажає отримати фінансування, а також шансів реального стягнення відповідних сум - так званий preliminary case assessment. У межах цієї процедури позивач зазвичай залучає юристів, які розробляють попередню юридичну стратегію і надають оцінку перспектив вирішення кейса. На цьому етапі також можуть залучатися відповідні фахівці з розшуку активів, щоб оцінити перспективи реального стягнення з відповідача. Результати такого попереднього дослідження формуються у своєрідну "справу". Вона надходить для оцінки інвестору, який приймає рішення щодо фінансування і пропонує свої економічні умови співпраці позивачеві.

Слід також відзначити, що інвестори зазвичай мають потужну внутрішню команду юристів і фахівців з розшуку активів, які надзвичайно прискіпливо вивчають кожен кейс. Тож інколи, якщо інвестор відмовляється надавати фінансування на певний кейс, позивачеві варто замислитися з приводу реальних перспектив його виграшу.

На етапі розгляду "справи" зазвичай уже сформовані юридична стратегія, команда юридичних радників (як локальних, так і міжнародних), бюджети, графік фінансування процесу тощо.

Варто відзначити, що цей попередній етап - надзвичайно складна та копітка й дорога процедура, яку зазвичай майбутній позивач оплачує зі своїх власних коштів (тобто ще до отримання фінансування).

У разі успішного завершення кейсу інвестор отримує обумовлений відсоток від стягнутої суми. Таким чином, якщо правильно побудувати юридичну стратегію й адекватно оцінити перспективи стягнення, інструмент litigation funding у розвинених юрисдикціях створює можливості для захисту прав в умовах обмеженості бюджетів (наприклад, коли менш фінансово забезпечений позивач може "дозволити" собі судовий спір проти більш потужного відповідача) та забезпечує формування окремого ринку юридичних і фінансових послуг.

Більше того, в розвинених юрисдикціях (наприклад, у США) цей інструмент створив окрему категорію судових процесів, пов'язаних зі спорами між інвесторами та позивачами щодо умов виплати гонорарів, визнанням недійсними договорів фінансування тощо. Тобто розвиток litigation funding ланцюговою реакцією стимулює також і розвиток юридичної науки та практики.

Що в Україні?

Як ми вже зазначали вище, в Україні, на жаль, наразі не створено законодавчого поля для розвитку litigation funding. Більше того, концепція "гонорару успіху" досить неоднозначно сприймається як судовою практикою, так і суспільством загалом. Тим часом попит на такі послуги, однозначно, є, а відтак є й необхідність розвитку цього інституту.

Наприклад, торік Фонд гарантування вкладів фізичних осіб активно шукав юридичних радників для забезпечення повернення активів, виведених за кордон колишнім менеджментом і власниками нині неплатоспроможних банків. Більшість цих кейсів стосувалися багатомільйонних сум, які потенційно могли бути спрямовані на виплату коштів вкладникам цих банків. При цьому держава, очевидно, не має вдосталь ресурсів для фінансування таких складних мульти-юрисдикційних процесів. Тож залучення фінансового інвестора для таких процесів допомогло б вирішити цю проблему. Але ж, як ми писали вище, для того, щоб інвестор розглянув відповідну заявку на фінансування, потрібно зробити попередню оцінку юридичної стратегії і шансів на успішне стягнення (preliminary case assessment), що потребуватиме залучення чималих власних інвестицій з боку держави.

Так само перспективним litigation funding може бути й для комерційних банків під час роботи зі своїми проблемними позичальниками, особливо з тими, які мають активи в іноземних юрисдикціях.

На нашу думку, інструмент litigation funding доцільно розвивати й на місцевому рівні, адже в умовах прогресуючої економічної кризи питома вага складних і цікавих юридичних кейсів лише зростатиме. Однак для цього насамперед потрібно адаптувати національне фінансове та процесуальне законодавство.