Як би нам створити ВАС?

Новим Законом "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон), який набрав чинності 30 вересня 2016 року, передбачено утворення Вищого антикорупційного суду (далі - ВАС).

Законом визначено лише, що цей суд повинен здійснювати правосуддя як суд першої інстанції і розглядати справи, які процесуальним законом буде віднесено до його юрисдикції. Критерії визначення переможця конкурсу на посаду судді ВАС визначаються законом.

Згідно з Прикінцевими і Перехідними положеннями Закону, ВАС утворюється і має бути оголошено про проведення конкурсу на посади суддів у ньому протягом 12 місяців з дня набрання чинності законом, який визначає спеціальні вимоги до суддів цього суду. Проте ще немає навіть відповідного законопроекту, а тому реалізація ідеї утворення ВАС відсувається приблизно на 2018 рік.

На сьогодні є розроблена громадськими організаціями попередня концепція законопроекту про ВАС, згідно з якою він як суд першої інстанції розглядатиме провадження, що йому спрямовуватиме Національне антикорупційне бюро України (далі - НАБУ) разом зі Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою (далі - САП), а також - через слідчих суддів - санкціонуватиме відповідні слідчі дії; апеляційною інстанцією щодо нього виступатиме Верховний Суд.

Два табори

Яким же має бути закон про ВАС? Для відповіді на це запитання потрібно зрозуміти причини, мету і загалом доцільність утворення ВАС. А з цього приводу думки фахівців розділилися, і замість самого суду поки що утворено два непримиренні табори.

Табір прихильників утворення ВАС переконаний: корупції не подолати, поки суди не почнуть реальних і масованих "посадок" корупціонерів. При цьому останнє неможливе через те, що самі судді у своїй більшості є залежними та/або недоброчесними. Незалежність же і доброчесність суддів ВАС можна буде забезпечити за допомогою: 1) жорсткого конкурсного відбору за критеріями бездоганної репутації і професіоналізму; 2) адміністративної автономії ВАС; 3) цілодобової охорони суддів ВАС; 4) високого рівня фінансового і соціального забезпечення суддів ВАС; 5) підвищеного контролю за діяльністю цього суду з боку держави і громадськості.

Нагадує: з лютого 2016 року НАБУ передало до судів понад 30 проваджень про корупційні злочини, але станом на початок вересня слухання розпочалися лише в шести. Слідчі судді в існуючих судах, що уповноважені давати дозволи детективам НАБУ на певні, необхідні для збирання доказів, слідчі дії, займаються саботажем, а стосовно підозрюваних часто необґрунтовано обирають запобіжні заходи, які дозволяють тим впливати на хід розслідування або втікати за кордон.

Наполягає: якщо вже створено Національне агентство з питань запобігання корупції як орган з питань превенції, Національне антикорупційне бюро України як правоохоронний орган, а також Спеціалізована антикорупційна прокуратура, то має бути й спеціалізований антикорупційний суд. Чекати кілька років, коли з'являться позитивні результати судової реформи, нестерпно, а тим часом "бал правлять судді Януковича".

Табір противників утворення ВАС має свої аргументи. По-перше, всі судді відповідно до Закону мають єдиний статус, а для забезпечення незалежності та доброчесності всіх без винятку суддів якраз і проводиться чергова судова реформа, яка передбачає посилений контроль над суддями з боку спеціально створюваної Громадської ради доброчесності, і не тільки. Довіра лише до обраних суддів (суддів ВАС) суперечить духу реформи. По-друге, практика створення спеціалізованих антикорупційних судів, тим більше вищих, Європі не знайома.

Справді, такі спеціалізовані суди існують лише в Сербії і Словаччині. Але сербський антикорупційний суд є лише підрозділом міського суду Белграда, а суддів на роботу до нього у порядку черговості направляє своїм наказом голова суду; перевагою є лише спеціально обладнаний окремий офіс цього суду. Специфічний статус антикорупційного суду Словаччини: він є місцевим, але апеляційна і касаційна інстанція для нього - Верховний суд. Утім, проваджень ці суди розглядають відносно мало. Досвід Словаччини показав, що визначення підсудності виключно за суб'єктною ознакою може бути визнане неконституційним.

У Румунії ж, де корупціонерів останніми роками засуджують "пачками" по 500–1000 на рік, у дискусії щодо створення спеціалізованого антикорупційного суду перемогли його противники. Не створювались спеціалізовані антикорупційні суди ні в Грузії, ні в Латвії, ні в інших країнах, де рівень корупції ще 5–10 років тому також був достатньо високим, ні навіть в Італії в часи, коли вона була обплутана щупальцями найжахливішого корупційного спрута.

Щодо аргументу про створення замкнутого "антикорупційного циклу" противники ВАС жартують на тему антикорупційної адвокатури, антикорупційної виконавчої служби й антикорупційних виправних колоній, а також гнівно запитують: що, дуже допомогли ваші НАЗК, НАБУ, САП і НАВРУ (Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів) на додачу?

Як примирити позиції?

Розпочати саму судову реформу-2016, тобто зібрати голоси народних депутатів за внесення змін до Конституції України і Закону, вдалося лише завдяки компромісу, згідно з яким ВАС зараз утворювався б лише на папері, а в реальності - колись, у далекій перспективі. За такої ситуації, що менше буде в законопроекті про ВАС "гострого каміння з-під води", то більші шанси на його швидке ухвалення.

Під цим кутом зору позиції прихильників і противників утворення ВАС примирити можна і потрібно.

Чи можливі ще жорсткіший конкурсний відбір кандидатів і підвищений контроль над суддями? Чому б ні? Суддям антикорупційного суду мають бути притаманні найвища компетентність, швидка реакція, готовність до небезпеки для життя і здоров'я, особлива самовідданість і навіть жертовність.

Чи можлива адміністративна автономія? Так, якщо від цього не постраждає сама система судоустрою.

Чи можливе й потрібне убезпечення діяльності та особистого життя суддів спецсуду і членів їхніх сімей? Не завадило б.

Чи має бути високим рівень їхнього фінансового забезпечення і медичного страхування? Так, але не вищим, ніж у суддів Верховного суду. Йти працювати в антикорупційний суд фахівці повинні за покликом серця, а не гривні.

Чи будемо ми більше довіряти цим суддям? Так, але не ображаючи інших. Чи будемо очікувати від них 100% обвинувальних вироків? Звісно, ні. Наприклад, досвід Литви показує: таких вироків суду в корупційних провадженнях лише 85%.

Чи може Україна піти не румунським, не грузинським і т.д., а своїм шляхом? Вовків боятися - в ліс не ходити.

Інші підводні скелі

Уявімо собі, що законопроект написано, закон ухвалено і ВАС утворено згідно із наведеними вище пропозиціями, що містяться в Законі "Про судоустрій і статус суддів".

Тут можливі різні підходи щодо того, які цей суд повинен розглядати справи, віднесені процесуальним законом до його юрисдикції, яка кількість суддів у ньому має працювати тощо, а відтак можуть виникнути різні проблеми.

Перша. Не всі злочини, які визначені у статті 45 Кримінального кодексу України (далі - КК) як корупційні, і не всі злочини, які розслідує НАБУ, є корупційними (згідно із визначенням у Законі "Про запобігання корупції"). Водночас НАБУ розслідує далеко не всі корупційні злочини. Корупційних же злочинів, тобто злочинів, що вчиняються з використанням службових повноважень і з метою одержання неправомірної вигоди, - майже сто різновидів.

Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК) до підслідності НАБУ відніс лише окремі з корупційних злочинів, які вчиняють або можуть вчинити вищі посадові особи, прокурори і судді. Наразі тисячі таких злочинів розслідують слідчі прокуратури (у майбутньому будуть розслідувати слідчі Державного бюро розслідувань), а також Національної поліції, податкової міліції тощо.

Тому нелогічно, коли частину проваджень щодо корупційних злочинів високопосадовців направлятимуть до ВАС, а іншу частину - щодо вчинених такими ж суб'єктами аналогічних злочинів - до звичайного окружного суду.

Друга. У 45-мільйонній Україні із близько 100 тис. високопосадовців та надзвичайно високим рівнем корупції (130-те місце зі 168 у світовому рейтингу сприйняття корупції) 200 детективів НАБУ разом із десятками прокурорів САП мають бути спроможні щороку розслідувати і направляти до суду не менше ніж 2–3 тис. проваджень щодо корупційних злочинів. Якщо ж лише сотню, то сенсу в існуванні цього органу немає.

При цьому, згідно з КПК, кримінальне провадження щодо обвинувачення у вчиненні злочинів високопосадовців та щодо інших злочинів, віднесених до підслідності НАБУ, здійснюється в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше ніж п'ять років. Крім того, один і той самий суддя не може виступати як слідчий суддя і один із суддів "трійки" в одному й тому самому провадженні.

Кожен із суддів (як головуючий) зможе розглядати - з урахуванням категорії проваджень, специфіки підсудних та інших обставин - у середньому по 40 проваджень на рік. Ця цифра з'явилася в результаті проведеного нами 29–30 листопада 2016 р. опитування переважно серед суддів, прокурорів, науковців-юристів, у якому взяли участь, зокрема, й кілька суддів Верховного суду, а загалом - 125 осіб. Лише 13 з них упевнені, що суддя протягом року може розглянути 100 і більше таких проваджень, а 53 зазначили, що їх кількість не перевищить 10.

З огляду на все зазначене, для розгляду у ВАС згаданих 2–3 тис. проваджень потрібно мати не менше 100 суддів і 300 осіб персоналу.

Далі. Якщо хоча б у 20–25% проваджень будуть подані апеляційні скарги на вироки суду першої інстанції (а з урахуванням специфічних суб'єктів скарг може бути вдвічі більше), то щороку 400–800 проваджень повинен буде розглядати Верховний суд в апеляційному порядку, причому колегіально судом у складі п'яти професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше ніж сім років. Тобто судді Верховного суду - колишні адвокати і вчені - у розгляді зазначених справ брати участь здебільшого не зможуть. Так само з відповідних проваджень виключатимуться слідчі судді Верховного суду.

Крім того, ці ж судді Верховного суду повинні будуть виконувати й повноваження апеляційного суду в частині розгляду інших апеляційних скарг, аналізу судової статистики й узагальнення судової практики - без цього складно буде забезпечити її однаковість, та інші обов'язки суддів Верховного суду.

Зважаючи на таке навантаження Касаційний кримінальний суд Верховного суду має складатися не менше ніж зі 100–
150 суддів. Але згідно із Законом у складі Верховного суду загалом не може бути більше ніж 200 суддів.

Третя. Закон "Про Національне антикорупційне бюро України" передбачає можливість створення семи територіальних управлінь НАБУ, яким можуть бути підслідні провадження про злочини, вчинені в регіонах різними високопосадовцями. Це можуть бути: депутат обласної ради, посадова особа місцевого самоврядування вищих категорій посад, суддя, прокурор, військовослужбовець вищого офіцерського складу, митник або податківець відповідного рангу, керівник певного суб'єкта великого підприємництва тощо. Проваджень щодо таких осіб, як показує досвід Румунії, можуть бути одночасно сотні.

Згідно з КПК, слідчі судді мають широкі повноваження з судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Вони повинні, зокрема:

- надавати затриманій особі або особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником; у відповідних випадках забезпечувати участь захисника у кримінальному провадженні;

- розглядати постанови слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій;

- вирішувати питання щодо знищення чи реалізації речових доказів;

- здійснювати судовий виклик певних осіб і ухвалювати рішення про здійснення приводу;

- накладати грошове стягнення на учасників кримінального провадження, тимчасово обмежувати підозрюваних у користуванні спеціальним правом і відстороняти їх від посади;

- ухвалювати рішення про тимчасовий доступ до речей і документів та тимчасове вилучення майна, накладати арешт на майно;

- дозволяти затримання з метою приводу, застосовувати запобіжні заходи, змінювати і скасовувати їх;

- під час досудового розслідування допитувати свідка, потерпілого в судовому засіданні, проводити допит, упізнання в режимі відеоконференції;

- дозволяти проникнення до житла чи іншого володіння особи, обшук, слідчий експеримент у володінні особи, здійснювати примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи, дозволяти відбирання біологічних зразків;

- вирішувати питання про спеціальне (заочне) досудове розслідування;

- встановлювати строк для ознайомлення з матеріалами провадження після завершення досудового розслідування і вирішувати деякі скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора.

Цей перелік великий, але ще не повний.

Слідчі судді працюють саме в судах першої інстанції. Слідчі судді ВАС, як передбачається, працюватимуть у Києві. При цьому кримінальні провадження здійснюватимуть детективи не лише центрального офісу НАБУ, а й його територіальних управлінь у Львові, Одесі і Харкові.

Щоразу, коли слідчий суддя відповідно до закону розглядає те чи інше питання за участі слідчого, прокурора, підозрюваного та його захисників, усі ці особи повинні будуть на виклик слідчого судді в належний термін прибувати до ВАС, тобто до Києва. Або ж всіх підозрюваних треба брати під варту, тримати в столичному СІЗО, а детективам і захисникам - їздити для проведення слідчих дій з підозрюваним до Києва. Чи справді потрібні ці надзвичайні організаційні незручності? І чи дадуть вони змогу дотримуватися розумних процесуальних строків? Питання риторичні.

Четверта. Відповідно до КПК розгляд клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій здійснює слідчий суддя апеляційного суду. Якщо апеляційним судом у відповідних провадженнях буде Верховний суд, то для отримання рішення про проведення різних видів негласних слідчих (розшукових) дій: втручання у приватне спілкування, обстеження публічно недоступних місць, житла особи, спостереження за особою тощо, - слідчому і прокурору треба буде отримувати дозвіл слідчого судді Верховного суду, причому цей суддя повинен буде розглянути кожне відповідне клопотання протягом шести годин з моменту його отримання.

Крім того, в апеляційному порядку під час досудового розслідування можуть бути оскаржені десятки видів ухвал слідчого судді. Верховний суд повинен буде у стислі терміни - не пізніш як через три дні після надходження до суду - вирішувати численні скарги про: відмову в наданні дозволу на затримання; застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою або відмову в їх застосуванні; застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні; продовження строків цих запобіжних заходів або відмову в їх продовженні; направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову в такому направленні; арешт майна або відмову в ньому; відсторонення від посади або відмову в ньому тощо.

Усе це також потребуватиме поїздок сторін провадження до Києва і додатково впливатиме на тривалість (розумність) процесуальних строків.

П'ята. Хоча ні Конституція України, ні міжнародні договори України не забороняють нам відмовитися від касаційного перегляду деяких судових рішень, алогічним і дискримінаційним видається підхід, за яким у провадженнях щодо одних злочинів grand corruption касаційний перегляд буде дозволено, а в провадженнях щодо інших аналогічних злочинів - ні.

Покласти повноваження щодо касаційного перегляду відповідних проваджень на Велику палату Верховного суду не вийде, оскільки відповідні провадження в касаційному порядку має розглядати колегія суддів у складі семи суддів, а в цій Палаті лише п'ять або шість суддів згідно із Законом обираються від Касаційного кримінального суду.

Шоста. Якщо вже запроваджувати антикорупційну спеціалізацію, то логічно було б покласти на відповідні суди розгляд щодо певних категорій осіб і тих чи інших цивільних, господарських, адміністративних справ - щодо: визнання незаконними нормативно-правових актів і рішень, виданих (ухвалених) з корупційною метою; відновлення прав осіб, права яких порушено внаслідок вчинення корупційного правопорушення; прийняття в управління активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні.

Не забуваймо і про провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб, провадження за нововиявленими обставинами тощо. Може йтися й про розгляд цими судами справ про пов'язані з корупцією адміністративні правопорушення (порушення вимог щодо запобігання конфлікту інтересів; несвоєчасне подання декларації; невжиття заходів щодо протидії корупції тощо), вчинені високопосадовцями.

Але все це додатково збільшуватиме навантаження на ВАС і Верховний суд.

Чи є альтернативні рішення?

Є. Насамперед - це багатократне зменшення проваджень, підсудних ВАС. Так, з їх числа слід виключити провадження за статтями 209, 210, 211, 354, 366-1 КК України як такі, що не передбачають власне корупційних злочинів, або ці злочини не є тяжкими, а провадження за іншими підслідними НАБУ злочинами залишити лише за умови, що ці злочини є тяжкими та особливо тяжкими (частини 4 і 5 ст. 191, ч. 3 ст. 206-2, ч. 2 ст. 364, частини 2–4 ст. 368, ч. 3 ст. 368-2, частини 2–4 ст. 369, ч. 3 ст. 369-2 і частини 2–4 ст. 410 КК України).

Але це не вирішує багатьох інших проблем.

Інша альтернатива - створення такої системи антикорупційних судів:

1) вісім спеціалізованих судових палат при тих апеляційних судах, які знаходяться в містах дислокації територіальних управлінь НАБУ (на сьогодні це Львів, Одеса і Харків; у майбутньому можуть бути ще чотири міста), а також у Києві.

Вони могли б бути судами першої інстанції з розгляду відповідних проваджень - за умови забезпечення їх самостійності (автономії), зокрема, через: виділення для них відокремлених приміщень з окремим персоналом і посиленою охороною; конкурсний відбір суддів за тими самими критеріями, що застосовуватимуться і до суддів ВАС; вищий рівень фінансового забезпечення суддів цих палат порівняно з іншими суддями апеляційних судів; забезпечення охорони їх і членів їхніх сімей; підвищеного контролю за їхньою діяльністю.

Варто залишити підсудними цим судам лише провадження щодо тяжких та особливо тяжких корупційних злочинів високопосадовців, а також пов'язані з ними провадження (щодо юридичних осіб, щодо визнання незаконними нормативно-правових актів і рішень, виданих (ухвалених) з корупційною метою, тощо). За таких умов у кожному із цих судів могло б працювати приблизно по 14–15 суддів;

2) ВАС - як суд апеляційної інстанції (з передачею частини повноважень слідчих суддів суду апеляційної інстанції - слідчим суддям судів першої інстанції) - у складі 50–60 суддів;

3) Верховний суд (спеціалізована судова палата з розгляду корупційних справ Касаційного кримінального суду Верховного суду) - як суд касаційної інстанції - у складі 14–15 суддів.

Нестворення спеціалізованих антикорупційних судів в усіх без винятку обласних центрах дасть змогу уникнути впливу регіональних еліт на відповідні суди і суддів та зосередити увагу на лише кількох спеціалізованих судових палатах і контролі за їхньою діяльністю.

Водночас створення семи або восьми згаданих судових палат дозволило б вирішити проблему неадекватно високого навантаження на ВАС і Верховний суд та більшість інших згаданих вище проблем.

Хай там як, але без антикорупційної спеціалізації суддів подолати корупцію буде неймовірно важко.