МОЖЕТ ЛИ ТОВАРНЫЙ ЗНАК ЗАМЕНИТЬ ЛЕКАРСТВО?

«Мы видим, как закладывается основание нашего будущего, в котором обладатели прав «интеллектуальной собственности» получат такой контроль над этой собственностью, какого у них не было никогда. Этот контроль... разительно не соответствует тому балансу интересов, который всегда стремилось воплотить право интеллектуальной собственности; этот контроль позволит «закрыть» общество, которое мы сейчас называем открытым».

Лоуренс Лессинг.
Возвращение
общественного достояния.

Знаете ли вы, что означает слово «акциенгезельшафт»? Нет? Это по-немецки «акционерное общество»! А «АГ»? Это общепринятое в Германии сокращение «акциенгезельшафт»!

Если вы, как и автор этой статьи, не учились в специализированной немецкой школе, вас, наверное, несколько удивит, что, будучи среднестатистическим жителем суверенной Украины, вы обязаны это знать. А то, что «АГ» и «акциенгезельшафт» — это одно и то же, должно быть для вас очевидным.

Именно так за нас с вами решил Хозяйственный суд Киева, вынося решение по новому «аспириновому» делу. Просто эти «очевидные» для всех вещи нигде не написаны, а принимать решение-то надо было! Исходя из этих и многих других «очевидностей» было принято не только решение Хозяйственного суда Киева, но и постановление Киевского апелляционного суда, подтвердившего его правильность.

Совершенно очевидным является другое: аспирин в Украине принадлежит «Байер» — она еще раз очень убедительно это доказала, хотя никто сей факт и не пытался оспаривать.

Можно ли монополизировать дыхание?

Итак, свершилось! — процесс защиты прав интеллектуальной собственности в Украине достиг своего логического завершения: в иерархии государственных приоритетов свидетельство на товарный знак фактически поставлено выше нормативных актов, регулирующих систему здравоохранения страны, а товарный знак, соответственно, является большей ценностью, чем здоровье украинского народа.

Именно он, как показала практика, является сегодня высшей социальной ценностью в Украине. Хозяйственным судом Киева принято беспрецедентное решение: признан недействительным нормативный акт о лекарственных средствах в части предостережения страдающих аллергией на аспирин людей на том основании, что данная информация вредит имиджу товарного знака «АСПИРИН» и его правовладельца.

Как известно, товарный знак — обозначение, с помощью которого различаются однородные товары разных производителей. Применительно к лекарственным средствам — это собственное торговое название определенного препарата того или иного производителя.

Но есть и другие названия лекарств — те, что известны нам с детства — например, аспирин. Вряд ли для многих из нас он до недавнего времени ассоциировался с компанией «Байер». Да и последняя на территории других стран не распространяет препараты аспирина под названиями, состоящими из одного этого слова. Она использует его только в комбинации со своим фирменным наименованием («Aspirin Bayer»), указывающим на его знаменитое немецкое качество, например: Aspirin Bayer, Aspirine Bayer, Aspirina Bayer, Aspirina Infantil Bayer и т.д.

Будучи химиком по своему первому образованию, автор статьи прекрасно знает, что изначально «аспирин» — торговое название химического вещества формулы СН3СО-О-С6Н4-СООН — ацетилсалициловой или 2-ацетоксибензоиновой кислоты. Происходит оно от латинского слова «aspiro» — дышу, живу. По другой версии, оно создано из двух составляющих: первой буквы химического остатка (ацетил-) и —спир — от латинского названия растения «спирея ульмария», содержащего салициловую кислоту.

Однако более интересным представляется анализ охраноспособности данного слова с точки зрения права интеллектуальной собственности.

Изначально, а именно с 1899 г., аспирин принадлежал компании «Байер» (точнее, был зарегистрирован в Германии как товарный знак 6 марта 1899 г.). Чуть позже он был зарегистрирован и в других странах мира, в т.ч. в России. Однако последняя регистрация уже в 1917 г. потеряла свою актуальность…

Историй его создания две. Согласно официальной, которую «Байер» огласила миру почему-то только в 1934 г., аспирин изобрел молодой немецкий химик — сотрудник фирмы «Байер» Феликс Гофман. Он хотел излечить страдающего от ревматических болей отца. Компания «Байер» поставила «панацею» на поток и стала владельцем известного товарного знака.

Вторая история более драматична и связана с другим молодым сотрудником «Байер», однако отнюдь не арийского происхождения. Заканчивается она далеко не так жизнеутверждающе. Впервые ее обнародовал в 1949 г. сам ученый перед своей смертью...

Как бы то ни было, но «Байер» потеряла «АСПИРИН» сразу после Второй мировой войны и в большинстве стран мира, судя по всему, уже навсегда. Почему? Так получилось. Особо любопытные смогут найти ответ в материалах Нюрнбергского процесса.

Слово «аспирин» — хрестоматийный пример видового обозначения для лекарственных средств определенной группы — вошло в общеизвестный «Словарь русского языка» С.Ожегова, где прямо указано, что «аспирин — жаропонижающее и болеутоляющее лекарство». Аналогичные определения содержатся в академическом «Словаре русского языка» под ред. А.Евгеньевой, в «Новому тлумачному словнику української мови» В.Яременко и О.Слепушко, «Великому тлумачному словнику сучасної української мови» В.Бусела и т.д. А в «Товарном словаре» под редакцией И.Пугачева (1956 г.) указано, что аспирин производится на заводах Главхимфармпрома, его качество должно отвечать требованиям Государственной фармакопеи, а упаковка и маркировка — соответствовать техническим условиям. Таким образом, производство и качество аспирина в СССР были строго «гостированы» — т.е. обязательны для использования всеми его производителями.

В соответствии с нормой п. 2 ст. 6 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» не могут получить правовую охрану (зарегистрированы в качестве товарных знаков) обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как названия товаров определенного вида. Соответствующие нормы содержатся и в законодательстве о товарных знаках других стран. Так, в монографии, посвященной вопросам охраноспособности товарных знаков в Великобритании, подчеркивается, что такие слова не могут быть монополизированы одним производителем.

Известный ученый В.Мельников в работе «Товарные знаки за рубежом. Практика ведомств и судов» приводит примеры слов, вошедших «во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида, не обладающие различительной способностью (например, «аспирин» — для лекарства, «геркулес» — для овсяных хлопьев, «магнитофон» — для аппаратов, воспроизводящих звук, «нейлон», «дакрон», «перлон» — для синтетических тканей)» и многочисленные примеры практики патентных ведомств и судов зарубежных стран, которые свидетельствуют, что такие слова не могут быть объектами исключительных прав определенных производителей.

Между тем Госпатент Украины, в отличие от других развитых стран мира, в свое время зарегистрировал слово «аспирин» в качестве товарного знака на имя компании «Байер АГ» (запомните, пожалуйста, это название).

Трудно предположить, какими информационными источниками руководствавалась экспертиза, проводя оценку соответствия данного обозначения критериям охраноспособности п. 2 ст. 6 Закона о товарных знаках, т.к. даже в энциклопедиях немедицинского направления сказано, что «аспирин — общеупотребительное название ацетилсалициловой кислоты — самого распространенного болеутоляющего, жаропонижающего и противовоспалительного средства» (энциклопедия «Кругосвет»).

О том, что это обозначение в нашей стране является общеупотребительным уже более 50 лет, свидетельствует и третий том Большой Советской Энциклопедии под редакцией академика С.Вавилова, подписанного в печать 17.05.1950 г., где указано, что «аспирин» — это химическое вещество формулы СН3СО-О-С6Н4-СООН — белые кристаллы слабокислого вкуса и запаха… При внутреннем применении в больших дозах аспирин вызывает головную боль, рвоту, шум в ушах, глухоту и ослабление сердечной деятельности.

Таким образом, как и практически любое лекарственное вещество, аспирин имеет характерные побочные эффекты, клинически доказанные и хорошо известные уже более 50 лет.

Именно под названием «аспирин» химическое вещество формулы СН3СО-О-С6Н4-СООН указано в другом издании государственного научного издательства Союза ССР «Советская Энциклопедия» — «Краткой химической энциклопедии», первый том которой подписан в печать 17.05.1961 г.

Однако, как следует из медицинской литературы, в частности из справочника М.Машковского «Лекарственные средства» (это своего рода «библия» для врачей и фармакологов), объем понятия «аспирин» значительно шире: он также включает видовые названия болезней, возникающих на фоне длительного приема данного лекарства, например аспириновую астму и аспириновую язву.

Следует отметить, что согласно всем известным международным нормам права интеллектуальной собственности монополизация одним производителем слова, являющегося видовым или родовым понятием, противоречит общественным интересам, поскольку предоставляет ему неоправданные преимущества в экономической конкуренции. На момент рассмотрения патентым ведомством Украины заявки на товарный знак «АСПИРИН» п. 1 ст. 5 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» содержал именно такую норму.

От «очевидного» — к «вероятному»

Как же распорядился своими исключительными правами владелец свидетельств Украины на знаки для товаров и услуг «Аспирин»/«Aspirinum»?

Сначала он в судебном порядке потребовал аннулирования государственной регистрации лекарственного препарата ацетилсалициловой кислоты, который некогда был аспирином (точнее, этого потребовала компания «Байер Акциенгезельшафт», но согласно постановлению Киевского апелляционного хозяйственного суда «очевидно, что это одно и то же название»). Т.к. на момент подачи иска в суд предмета для спора уже не было и ситуация выглядела неоднозначно, исковые требования были изменены: теперь «Байер Акциенгезельшафт» потребовала исключения из нормативных актов о лекарственных средствах достоверных данных о побочных эффектах аспирина, его противопоказаниях и взаимодействии с другими препаратами на том «основании», что «такая информация вредит имиджу товарного знака «АСПИРИН» и его правовладельца».

Думаю, что даже с точки зрения элементарной логики такие требования кажутся преувеличенными: лекарства предназначены для человека и его здоровья и с древних времен их создатели руководствуются заповедью «Primum non nocere» (прежде всего не навредить).

Данный приоритет закреплен и на законодательном уровне: законами Украины «О лекарственных средствах» и «О защите прав потребителей». А третья статья Конституции Украины — законодательный акт высшей юридической силы — гласит, что человек, его жизнь, здоровье и безопасность являются у нас высшей социальной ценностью.

Однако, как показала практика, высшей социальной ценностью сегодня в Украине является товарный знак и его имидж: вопреки всем представленным доказательствам того, что следствием удовлетворения исковых требований компании «Байер Акциенгезельшафт» будет нанесение вреда здоровью населения Украины, Хозяйственный суд Киева «именем Украины» принял решение о частичном удовлетворении иска владельца знака «АСПИРИН». Согласно этому решению был признан недействительным нормативный акт о лекарственных средствах в части предостережения больных аллергией на аспирин людей на том основании, что данная информация вредит имиджу товарного знака «АСПИРИН» и его правовладельца. Постановлением Киевского апелляционного хозяйственного суда данное решение оставлено в силе.

Следует отметить, что на момент принятия местным хозяйственным судом решения по делу № 39/311 его материалы составляли два тома и содержали все необходимые документы для всестороннего и объективного его рассмотрения и принятия обоснованного решения.

Тем не менее, принимая решение по этому делу (а оно повлияет не только на права и обязанности центрального органа государственной исполнительной власти, а и на реализацию конституционных прав граждан Украины), апелляционная коллегия хозяйственного суда руководствовалась не материалами дела, а лишь «очевидными» для нее «фактами» и собственными представлениями о его обстоятельствах, которые часто прямо противоречат имеющимся доказательствам. Например:

«...вполне возможно, по мнению апелляционного суда, предположить, что употребление обозначения «Аспирин» в отрицательном значении может привести к причинению вреда деловой репутации истца» (1-й абзац стр. 5 постановления).

«...апелляционный суд приходит к выводу, что указанные инструкции и листки, с учетом их необходимости для реализации лекарственных средств, являются документами, содержащими определенную информацию, имеющую соответствующее правовое значение, в связи с чем, признаются апелляционным судом деловой документацией» (3-й абзац стр. 5 постановления).

Текст частично аннулированного приказа Минздрава Украины, как и любого другого нормативного акта, основан на понятиях и терминологии, принятых в данной области, в частности в медицинской и фармацевтической. Использованные в нем термины должны быть строго регламентированы и понятны как медицинскому персоналу, так и пациентам. В противном случае может возникнуть неопределенность и, соответственно, причинен вред здоровью потребителям определенных лекарственных средств.

Так, при подготовке данного приказа использовались термины, описанные в специальной литературе и аналитической нормативной документации по лекарственным средствам, в частности в «Большом толковом медицинском словаре» под редакцией профессора Г.Л. Билича, Х издании «Государственной фармакопеи СССР» (ГФ Х) и тридцать первом издании «Британской фармакопеи» (The Extra Pharmacopoeia 31 Edition, London, Royal Pharmaceutical Society, 1996), признанной в Украине. На страницах 17—19 этого издания детально описаны побочные эффекты аспирина. Как свидетельствует терминология и названия научных работ, на которые ссылаются авторы, слово «aspirin» («аспирин», «аспириновая», «аспириновые») является видовым понятием, общепринятым названием ряда препаратов группы нестероидных противовоспалительных средств, действующим веществом которых является аспирин, и заболеваний, возникающих на фоне их использования.

Так, названия научных работ, общеизвестных в данной области знаний, включают слово «аспирин» именно в таком значении: «Эффективность аспирина у «аспирино-чувствительных» пациентов», «Астма, вызываемая аспирином», «Аспирин как фактор риска возникновения синдрома Рейе», «Десенсибилизация у аспирино-чувствительных астматиков: терапевтическая альтернатива?» и т.д.

Следует особо подчеркнуть, что понятие «ацетилсалициловая кислота» не является международным непатентованным названием (упрощенным научным названием действующего вещества) и употребляется в статье «Аспирин» «Британской фармакопеи» лишь несколько раз наряду с другими названиями активного вещества группы препаратов аспирина (полопирина, 2-ацетоксибензоиновая кислота, о-ацетилсалициловая кислота и т.п.) — т.е. оно известно лишь узкому кругу специалистов.

Именно слово «аспирин» является вторым названием соответствующей статьи «Государственной фармакопеи СССР» 10 издания, являющейся нормативным актом, действие которого на территории Украины частично продлено постановлением Верховной Рады Украины №1545 — ХІІ от 12 сентября 1991 года «О порядке временного действия на территории Украины некоторых актов Союза ССР».

В названии статьи «Британской фармакопеи» слово «аспирин» сопровождается пометкой «BAN» (British Approved Name). Это английский вариант понятия «национальное название лекарства» (ННЛ) — т.е. «несобственное» название лекарственного средства. Правовое положение этого объекта определяется его статусом элемента заголовка государственного стандарта. Перечни ННЛ, наряду с перечнями международных непатентованных названий (МНН), имеются во всех развитых странах мира, только называются они по-разному: в США это United States Adopted Name (USAN), во Франции — Denomination commune francaise, в Италии — Denominazione comune italiana, в Японии — Japanese Accepted Name (JAN). ННЛ, как и МНН, являются названиями, предназначенными для свободного использования производителями лекарственных средств, и подлежат защите от использования на неразрешенные цели, в том числе от их монополизирования, следствием которого могут стать безосновательный рост цен на лекарственные средства, дезориентация пациентов и медицинского персонала относительно известных лекарственных средств под новыми названиями и, соответственно, причинение вреда здоровью населения страны.

Проводя экспертизу охраноспособности заявляемых в качестве товарных знаков обозначений, учреждение патентной экспертизы руководствуется лишь перечнем МНН, хотя специальное законодательство о лекарственных средствах содержит понятие «общеупотребительное название лекарства» (приказ МЗ Украины от 03.05.01г. № 163). Именно в этом качестве почти каждый учебник и справочник по лекарственным средствам содержит слово «аспирин». Так, например, в книге «Педиатрическая фармакология: Руководство для врачей» И.Марковой и В.Калиничевой определены основные виды лекарственных средств, принадлежащих к фармакотерапевтической группе нестероидных противовоспалительных средств: жаропонижающие, ненаркотические анальгетики, десенсибилизирующие. К первому виду принадлежат «производные салициловой кислоты — аспирин (ацетилсалициловая кислота) и натрия салицилат».

В «Большом толковом медицинском словаре» под редакцией профессора Г.Билича указано, что «аспирин — лекарственный препарат, широко применяемый для уменьшения боли, снятия воспаления и жара… Большие дозы аспирина могут вызвать головокружение, нарушение слуха, умственные растройства и гипервентиляцию легких».

Таким образом, использование в оспоренном приказе МЗ Украины вместо понятия «аспирин» нормативно неопределенных терминов, неизвестных широкому кругу потребителей, создало бы угрозу для здоровья и жизни населения Украины.

Исходя из вышеизложенного, можно прогнозировать, что замена в тексте приказа Министерства здравоохранения Украины №8 от 15.01.2003 г. и, соответственно, в нормативно-технической документации общеупотребительного понятия «аспирин» на термин «ацетилсалициловая кислота», известный лишь узкому кругу специалистов, приведет к тому, что пострадают пациенты с повышенной чувствительностью к аспирину, которые заблаговременно не получат жизненно необходимую им информацию. А значит, следствием удовлетворения исковых требований компании «Байер Акциенгезельшафт» (ФРГ) будет как минимум нанесение вреда здоровью населения Украины.

Тем не менее, вопрос нарушения истцом основного неимущественного права граждан Украины, гарантированного ст. 3 Конституции Украины и 21 главой Гражданского кодекса Украины и, соответственно, вопрос добросовестного использования товарного знака «АСПИРИН» (ст. 17 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг») так и не были рассмотрены ни городским Хозяйственным судом г. Киева, ни апелляционным.

Это и неудивительно: нормы действующего украинского законодательства не содержат конкретизации понятия «добросовестное использование знака» и не предусматривают ответственности за злоупотребление правом.

Хотелось бы отметить, что российское законодательство о защите экономической конкуренции содержит последнее понятие. Кроме того, «к злоупотреблению правом судебно-арбитражная практика относит также нарушение общественных интересов» (Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (часть первая) (под ред. О.Садикова. Тем более логичным представляется понимание злоупотребления правом как использование права в противоречии с его назначением, а не только в нарушение императивных правовых норм (Емельянов В. Запрет злоупотребления гражданскими правами // Законность. — 1999. — №10.). Если высшей целью права интеллектуальной собственности является правомерное распространение информации, научный и культурный прогресс общества, то использование исключительных прав во вред этой задаче является злоупотреблением этим правом.

Таким образом, после практически целого столетия обобществления результатов интеллектуальной деятельности наших граждан, в ХХI веке права интеллектуальной собственности в нашей стране возведены в ранг «священных». К сожалению, сейчас ради этой великой цели приносятся в жертву другие наши гражданские права: в частности, право на достоверную информацию.

Провозглашенный Украиной курс на гармонизацию национального законодательства по интеллектуальной собственности с международными правовыми нормами имеет довольно узкую направленность — его логическим завершением представляется внесение изменения в ст. 3 Конституции Украины: как показала практика, не человек, его жизнь, здоровье и безопасность являются у нас высшей социальной ценностью, а товарный знак и его имидж.

Что дальше?

…А «в будущем случится следующее. Вы по очереди встанете, подойдете к глоботрону и испытаете лучшее, что приберегли для вас жизнь и смерть. И там, я уверяю, вы найдете ответы на свои вопросы. Ибо забыть вопрос ввиду его полной никчемности тоже означает ответить на него. Причем более полного ответа не бывает, потому что тем самым вопрос исчерпывается окончательно».

Виктор Пелевин.
Фокус-группа