Закон і порядок

Чи має політик за політичні рішення і дії нести не політичну, а кримінальну відповідальність?

Чітку відповідь на це запитання, як на рівні традиції, так і на рівні закону, знають усі демократичні країни світу. Ця відповідь - категорично заперечна. За політичні рішення і дії має наставати політична відповідальність. Тобто оцінку політичним рішенням і діям повинні давати виборці на виборах, а згодом - дає історія. Кримінальна ж відповідальність має наставати виключно за вчинення кримінально-караних діянь.

У сучасній системі демократичних цінностей панує чітке розуміння того, що міждержавний (міжурядовий) переговорний процес - це сфера політики. У цій сфері домінують інструменти компромісів та домовленостей, а не формально-юридичні вимоги прав і обов’язків. Переговорний процес сам собою й виступає інструментом майбутньої правової визначеності.

17-19 січня 2009 року Юлія Тимо­шенко, як прем’єр-міністр України та керівник офіційної української урядової делегації, перебувала у переговорному процесі з офіційною російською урядовою делегацією. В результаті переговорів було досягнуто певних домовленостей. Ці домовленості Ю.Ти­мошенко постфактум документарно оформила у вигляді свого окремого доручення - директив. За обставин законодавчої неврегульованості вона обрала одну з можливих форм закріплення політичної позиції. При цьому вона не порушила жодного прямого законодавчого припису, жодної правової заборони. Ю.Тимошенко власноруч не підписувала й не могла підписувати жодних контрактів на поставку чи транзит газу. Відтак, з очевидністю можна вважати, що в діях немає ані перевищення влади, ані перевищення службових повноважень.

У кримінальній справі проти Ю.Тимошенко очевидний абсурд парадоксально співіснує з жорстокою репресивною реальністю. Цілком очевидним є неадекватне застосування до Юлії Тимошенко арешту. І українське законодавство, і міжнародні стандарти, і законодавство європейських країн однаково виходять із того, що є три причини ув’язнення особи до вироку суду. А саме: спроба втечі від слідства і суду; спроба фальсифікувати докази (знищувати речі або документи, здійснювати їх підробку, а також впливати на свідків та експертів) і, нарешті, продовження вчиняти злочини. На додачу, враховуючи націо­нальну судову практику, слід зазначити, що судді застосовують взяття під варту також до підозрюваних у насильницьких злочинах (вбивства, тяжкі тілесні ушкодження), тільки з посиланням на тяжкість такого злочину, обґрунтовуючи тим, що обвинувачений є суспільно небезпечним. Жодної з цих причин немає у випадку з Юлією Тимошенко, відтак її арешт - вочевидь незаконний.

У справі допитано понад 30 свідків на прохання обвинувачення і лише два - на вимогу сторони захисту (в допиті понад двадцяти свідків захисту було відмовлено). Якщо проаналізувати ці свідчення, то переважна більшість їх - власні роздуми, загальні судження, припущення та політичні оцінки. Більше того, стосовно окремих свідків склалося враження, що вони просто переплутали зал засідання кримінального суду з політичним ток-шоу. Якщо підходити з позиції класичного розуміння кримінально-процесуального поняття «свідок», то в зазначеній справі не було жодного свідка. І це зрозуміло. Якщо не було події злочину, то не може існувати в природі й свідків події, якої не було.

А події злочину справді не було. Злочин - це правопорушення, тобто порушення конкретної правової норми. Стаття 365 Кри­мінального кодексу України за своїм характером - так звана банкетна норма, тобто норма, що відсилає до іншого закону. Державне обвинувачення не навело норми закону, яку порушила екс-прем’єр-міністр. Ю.Тимошенко своїми діями не порушила жодного закону, тобто не вчинила жодного правопорушення.

Питання про відсутність події злочину неодноразово порушувалося під час провадження справи. Зокрема, події злочину не сформульовано в обвинувальному виснов­ку, який затвердив 17 червня 2011 ро­ку перший заступник гене­рального прокурора України Р.Кузьмін.

Пред’являючи на досудовому слідстві обвинувачення, слідчий не спромігся роз’яснити Ю.Тимошенко його суть. Те саме відбулося і в судовому засіданні. Так, 22 липня 2011 року головуючий у справі понад дві години намагався сформулювати суть обвинувачення (а для цього потрібно вголос озвучити подію злочину). Але так і не зміг цього зробити, плутаючись у тому, хто наділений повноваженнями затверджувати директиви на переговори - уряд, прем’єр-міністр, і чи такі директиви взагалі потрібні. У кінцевому варіанті суддя допустив цілий ряд взаємовиключних суджень, логічних помилок та явне «змішування понять».

Таким чином, як на момент пред’явлення обвинувачення, так і на теперішній час немає обґрунтованої підозри (в юридичному розумінні, зокрема згідно з практикою Європейсь­кого суду з прав людини) у вчиненні Тимошенко Ю.В. будь-якого кримінально-караного діяння у вигляді перевищення влади або службових повноважень.

Згідно з висновком Данського гельсінкського комітету з прав людини, висунуте Ю.Тимошенко обвинувачення «криміналізує звичайні політичні рішення, з якими не може погодитися чинний уряд», а також за своїм характером є таким, що ніколи не вважалось би кримінальним злочином у країнах з іншими правовими традиціями і не вирішувалось би в рамках системи кримінального правосуддя.

Тимошенко Ю.В. пред’явлено не лише логічно хибне, а й юридично неконкретне обвинувачення. Зокрема, український кримінальний закон передбачає кримінальну відповідальність або за перевищення влади, або за перевищення службових повноважень (ст. 365 КК України). Дана норма не містить кримінальної відповідальності за «перевищення влади та службових повноважень», як зазначено в обвинувальному висновку.

Згідно із законодавством України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України (ч. 1 ст. 2 КК Украї­ни). Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом (ч. 3 ст. 3 КК України). Засто­сування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено (ч. 4 ст. 3 КК України).

Переліченими нормами закріплено фундаментальний принцип кримінального права nullum crimen, nulla poena sine lege, тобто немає злочину та покарання без прямої вказівки на те в законі.

Відповідно, обвинувачення особи у «перевищенні влади та службових повноважень» без конкретизації діянь, які, на думку державного обвинувачення, слід вважати перевищенням влади, а які - перевищенням службових повноважень, є формою неконкретного, непередбаченого законом обвинувачення.

Таким чином, державне обвинувачення, пред’являючи й оголошуючи Тимошенко Ю. обвинувачення, застосувало недопустиму, непередбачену законом кримінально-правову конструкцію інкримінування у перевищенні влади та службових повноважень.

У обвинувальному висновку не вказано і, тим більше, не наведено ознак явності перевищення влади або службових повноважень. Кри­мінальна відповідальність, згідно зі статтею 365 КК України, передбачена не просто за перевищення влади або службових повноважень, тобто за будь-яке перевищення, а саме - за явне перевищення. Виз­начення явності перевищення влади або службових повноважень немає у пред’явленому Тимошен­-
ко Ю. та оголошеному в суді обвинувальному висновку; немає в доказах, що містяться у матеріалах справи; немає в показаннях допитаних у суді свідків та експерта.

В її діях прем’єр-міністра України та керівника офіційної української урядової делегації не було жодних ознак явного перевищення влади або службових повноважень, тому що так само, лише «в дзеркальному відображенні», у той самий період діяв і прем’єр-міністр Російської Федерації В.Путін, який також одночасно був керівником офіційної російської урядової делегації на переговорах з газових питань. При цьому слід взяти до уваги, що сучасний український кримінальний закон значною мірою тотожний сучасному російському кримінальному закону, насамперед змістом і характером кримінально-правових заборон, які стосуються службових злочинів.

Нарешті, очевидним підтвердженням того, що в діях Тимошен­ко Ю. як прем’єр-міністра України та керівника офіційної української урядової делегації не було жодних ознак явного перевищення влади або службових повноважень, є підписання у 2010 року так званих Харківських угод, ратифікованих Верховною Радою України, якими фактично і юридично було підтверджено законність та легітимність, з погляду міжнародного і конституційного права, як самих російсь­ко-українських домовленостей 17 - 19 січня 2009 року з газових питань, так і дій із їх реалізації.

Ст. 365 КК України передбачає склад злочину, вчинення якого здійс­нюється виключно з прямим умислом, у розумінні ч. 2 ст. 24 КК Украї­ни: тобто прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

У обвинувальному висновку немає підтвердження прямого умислу (у кримінально-правовому розумінні) в діях Ю.Тимошенко, які їй безпідставно інкримінуються.

Державне обвинувачення безпідставно стверджує, що - (цитата) «Ти­мо­шенко Ю.В. вирішила одноособово прийняти рішення щодо укладання вказаних договорів на вищезазначених умовах». Це твердження також голослівне і безпідставне. Переговори із розв’язання «газової» кризи кінця 2008-го - початку 2009 року мали значну кількість багатопланових складових, які включали узгодження на рівні експертів, представників господарюючих суб’єктів, на рівні як фахових, так і офіційних урядових делегацій, на рівні керівників НАК «Нафто­газ України» та ВАТ «Газпром», на рівні керівників міністерств і відомств України, Російської Федерації та представників ЄС, на рівні керівництва урядів України та Російської Федерації, президентів України та Російської Федерації, а також представників найвищого керівництва ЄС. У такому широкому й напруженому переговорному процесі об’єктивно немає умов для прий­няття будь-ким одноособового рішення.

Державне обвинувачення безпідставно стверджує, що Тимошен­ко Ю.В. «особисто підготувала… розпорядчий документ» - директиви пре­м’єр-міністра України делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладання Конт­ракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках і Контракту про обсяги та умови тран­зиту природного газу через територію України на період із 2009 року по 2019 рік.

Окрім доручень у рукописній формі, за загальним правилом, прем’єр-міністр особисто не готує жодних документів, як через напружений графік роботи, так і через технологічні особливості підготовки документів, у тому числі розпорядчих. Об’єктивно неможливо змоделювати реалістичну ситуацію, коли б прем’єр-міністр України сама готувала якийсь розпорядчий документ, тим більше такий не зовсім простий за текстом як директиви керівника уряду делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром». Більш ніж очевидно, що прем’єр-міністром Украї­ни Ю.Тимошенко було підписано вже виготовлений та поданий на підпис документ.

У цих діях немає перевищення влади або службових повноважень, тому що прем’єр-міністр України має право видавати і спрямовувати до виконання особисті окремі доручення, вказівки, розпорядження в системі виконавчої влади країни.

Окрім того, обвинувачення «збудоване» на «унікальній» конст­рукції абстрактного зв’язку між політичними діями (рішеннями) і результатами діяльності підприємств як господарюючих суб’єктів. Логіка, яку намагаються нав’язати, полягає ось у чому: глава виконавчої влади, а так само - і глава держави або спікер парламенту, повинні відповідати в порядку кримінального закону за наслідки політичної діяльності.

Аби цього не було, кримінальний закон прямо встановлює: має бути прямий причинно-наслідковий зв’язок між суспільно небезпечними діями службової особи і негативними наслідками. Ці наслідки мають виглядати як реальна позитивна істотна шкода, заподіяна охоронюваним законом правам та інтересам. Ці наслідки мають настати прямо і безпосередньо від дій вин­ної особи, а не від дій інших осіб.

В обвинувальному висновку не­має цієї обов’язкової для кримінального права конструкції причинно-наслідкового зв’язку між дія­ми і наслідками. У обвинувальному висновку штучно пов’язуються політичні й управлінські дії та виконання результатів цих дій (хоча вони мають різну правову природу).

Державне обвинувачення ґрунтується на хибній тезі про те, що шкода була спричинена виконанням чинних і правомірно укладених угод. У праві класично й хрестоматійно вважається, що шкоду спричиняє невиконання угод, а не їх виконання. Виконання чинних і правомірно укладених угод за жодних обставин не може вважатися формою спричинення шкоди будь-кому. Якщо пристати на позицію державного обвинувачення стосовно шкоди, то виходить, що держава Украї­на, забезпечуючи виконання чинних контрактів, сама собі спричиняє шкоду. Шкода, яку ти сам собі спричиняєш, - це правовий абсурд.

Між діями прем’єр-міністра Ук­раїни та керівника офіційної української урядової делегації у формі підписання окремого доручення (директив) від 19.01.2009 року і фактом підписання 19.01.2009 року зовнішньоекономічних контрактів з купівлі-продажу та транзиту газу немає імперативного фактичного зв’язку. Суб’єкти як підготовки проектів зазначених зовнішньоекономічних контрактів, так і їх підписання не перебували у стані повної, безальтернативної залежності від волі прем’єр-міністра, керівника офіційної української урядової делегації Тимошенко Ю.В. Кожен із цих суб’єктів, згідно із законодавством України, мав:

- вільний вибір своєї поведінки;

- можливість відстоювати свою професійну позицію, зокрема й позицію щодо покращення в контрактах умов для України;

- нічим і ніким не обмежену можливість, зокрема публічно, не погодитись із тим чи іншим положенням;

- можливість у разі незгоди подати у відставку згідно із законом про державну службу.

Слід згадати і тему господарсь­кого ризику у кримінальному праві.

На відміну від цивільного та гос­подарського законодавства, кримі­нально-правовій охороні не підлягає захист усіх видів відносин, які покриваються поняттям «господарсь­кий ризик». Кримінальний закон не має засобів (інструментів) правової оцінки в частині визначення до­цільності інвестиційної діяльності, її прибут­ковості, визначення еко­номічної доцільності укладання тих чи інших господарських договорів (зокрема вкладання коштів у при­буткові проекти чи в очевидно збит­кові проекти з метою отримання економічних вигод у майбутньому).

Не менш цікавий і заявлений у цій справі цивільний позов. По-перше, ініціював його своїм листом-вимогою слідчий. НАК «Нафтогаз України», без будь-якого посилання на цивільне та господарське законодавство, подала цей позов до суду, вимагаючи близько 1,5 млрд. грн. на відшкодування шкоди, при цьому за весь час розгляду справи представники НАК не надали жодних документів або інших підтверджень своїх збитків.

Державне обвинувачення в обвинувальному висновку підтверджує збитки НАК щодо забезпечення у 2009 році технічним газом, а за вис­нов­ком міжнародного аудиту компанії Ernst &Young - за цією статтею витрат не було.

Зазначені збитки державне обвинувачення визначає як результат господарської діяльності підприємства. Але в кримінальній справі немає жодного платіжного документа, тобто документа первинної бухгалтерської звітності, що підтверджував би не прос­то збитковий, а будь-який перерахунок коштів.

Необхідно сказати кілька слів і про умови, в яких велись переговори та виконувались їх результати. У перших декадах січня 2009 року в Україні склалися обставини, які мали всі ознаки катастрофічної ситуації і в плані проблем забезпечення теплом населення, і в плані опалення об’єктів пріо­ритетного призначення (йдеться про дитячі садки, школи, лікарні тощо), і в плані вимушеної зупинки або переходу на аварійний режим багатьох промислових підприємств.

У цих умовах катастрофічно обмеженого газопостачання дії надзвичайно широкого кола державних службовців, які відповідали за цю сферу, повною мірою підпадали під умови, визначені ст.ст. 39 та 42 КК України, тобто умови крайньої необхідності та виправданого ризику. Незалежно від того, чи були дії державних службовців правомірними, чи трохи виходили за межі правомірності, вони, згідно із зазначеними приписами кримінального закону, не підпадали під ознаку суспільно-небезпечних діянь, тому що були спрямовані на досягнення суспільно корисної мети. Відтак, ці дії не вважаються злочином, і особи, котрі дія­ли в умовах крайньої необхідності або виправданого ризику, не підлягають кримінальній відповідальності. Зазначене стосується як чиновни­ка рівня районної чи міської адмі­ніст­рації, так і рівня прем’єр-міністра України, міністра чи президента України.

З огляду на вищенаведене, цілком логічним підсумком згадуваного процесу був би судовий вирок про виправдання. Хоча, на думку автора, соціально м’якше звучало б рішення про закриття справи за відсутності складу злочину.

Окремі представники влади обіцяли попросити вибачення в Ю.Ти­мо­шенко, якщо її вина не буде переконливо доведена.

Весь рік цивілізований світ уголос говорить про вибірковість правосуддя та політичні переслідування в Україні. Підірвано довіру до Українсь­кої держави як відповідального учасника міжнародних відносин, зокрема в енергетичних питаннях. Пере­креслено двадцятирічну працю з розбудови механізмів державного управління та юридичної системи. Істотно знівельовано принципи парламентаризму та розподілу влад. Нарешті, під загрозу поставлено європейський вибір нашої країни. За все це, напевно, варто попросити вибачення в усього українського народу.

Насамкінець зауважу, що технологію притягнення до кримінальної відповідальності політика за політичні рішення та дії не можна застосувати одноразово. Той, хто сьогодні задіяв цю технологію до Ю.Ти­мо­шенко, мав би краще в школі вчити історію.