Стокгольмський бумеранг

28 лютого 2018 р. Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма, оголосивши рішення у спорі між "Нафтогазом" і "Газпромом" щодо транзитного контракту, підвів проміжну риску у газовому спорі між Україною та Росією.

Проміжну, тому що його рішення ще вочевидь не скоро буде виконане. Тим більше, що "Газпром" цього не прагне. Але запущений ним 16 червня 2014 р. газовий бумеранг повернувся зі Стокгольма до нього ж, дорогою позбавивши російську газову монополію значної частини преференцій, зазначених нею ж у транзитному контракті і контракті купівлі-продажу газу з "Нафтогазом", підписаних у січні 2009 р. за вкрай несприятливих для НАКу обставин.

За повідомленням "Нафтогазу" (тексту самого арбітражного рішення або хоча б витягів із нього оприлюднено не було), арбітраж підтвердив порушення "Газпромом" зобов'язань щодо обсягів транзиту та присудив компенсацію в розмірі 4,63 млрд дол. США. З урахуванням остаточного розрахунку за газ, поставлений НАКу в 2014-му та 2015 р., "Газпром" повинен сплатити "Нафтогазу" близько 2,56 млрд дол.

Проте арбітраж не підтримав двох ключових вимог "Нафтогазу": щодо перегляду тарифу на транзит і щодо перегляду транзитного контракту відповідно до європейського та українського енергетичного й конкурентного законодавства (про що докладніше трохи нижче).

Нагадаємо, що 22 грудня 2017 р. Стокгольмський арбітраж виніс перше остаточне рішення у спорі між "Нафтогазом" і "Газпромом" щодо контракту купівлі-продажу газу.

Було задоволено практично всі ключові вимоги НАКу щодо зміни цього контракту. Переглянуто цінову формулу, і тепер ціна російського газу для "Нафтогазу" не прив'язана до цін на нафту і нафтову продукцію, натомість арбітри ухвалили, що ціна має орієнтуватися на ціну газового хабу. Щоправда, бажаної для НАКу формули "хаб мінус транспорт" не досягнуто, але й така перемога дала змогу визначити ціну поставленого у другому кварталі 2014 р. російського газу у 352 дол. за тисячу кубометрів замість 485 дол., як рахував за контрактною формулою "Газпром".

Однак ціну на газ, поставлений "Газпромом" в Україну у зазначений вище період, було знижено не настільки, як просив "Нафтогаз", що погоджувався сплатити борг за ціною 268,5 дол. Унаслідок цього НАК була зобов'язана компенсувати російській компанії близько 2,019 млрд дол., на які нараховувалася щоденна пеня у розмірі майже 600 тис. дол.

Арбітраж майже скасував положення "бери або плати", а мінімальні річні обсяги закупівлі газу з боку "Нафтогазу" зменшено з 52 до 5 млрд кубометрів. Причому у разі, якщо НАК не вибере контрактного мінімуму, сплатити мусить лише за 4 млрд.

Арбітрами також скасовано заборону на реекспорт російського газу.

У цілому "Нафтогаз" оцінив загальний позитивний ефект рішення арбітрів по контракту купівлі-продажу у 75 млрд дол., а з урахуванням рішення за транзитним контрактом - у 125 млрд за весь час дії контрактів.

Які попередні висновки можна зробити за результатами двох рішень Стокгольмського арбітражу у спорі між "Нафтогазом" і "Газпромом"?

Рішення арбітражу і можливі наслідки

По-перше, створено важливий прецедент розв'язання у юридичний спосіб масштабного, надважливого та чутливого комерційного спору (із значними економічними та політичними наслідками) у відносинах між Україною та Росією. Команда "Нафтогазу" продемонструвала, як можна досягати перемоги на юридичному фронті. Це, безперечно, не стовідсоткова перемога, але, тим не менш, загалом позитивний для української компанії та країни результат. Позитивний як з економічної точки зору (економічні наслідки для України є однозначно кращими, ніж якби спір не було передано на вирішення міжнародному арбітражу або було врегульовано у політичний спосіб, як от "харківська угода" Януковича, за якою в обмін на майже дармову довгострокову оренду військової бази у Криму НАК отримала примарну знижку ціни на газ на 100 дол.), так і з погляду того, що справа була доведена до юридичного вирішення і не стала розмінною монетою закулісного політичного врегулювання.

Даний прецедент також демонструє, що звернення до юридичних механізмів вирішення спірних питань у відносинах із потужнішими контрагентами здатне забезпечувати позитивний для України ефект (і кращий порівняно з неюридичним урегулюванням). Важливо і те, що отриманий "Нафтогазом" результат дозволяє сподіватися на успіх України на іншому юридичному фронті - в міжнародних інвестиційних арбітражах, ініційованих рядом українських компаній (у тому числі "Нафтогазом") проти РФ за наслідками анексії Криму. Там також досягнуто важливого проміжного результату - встановлено наявність у міжнародних арбітражів компетенції розглядати по суті заявлені проти Росії позови.

По-друге, помітна своєрідна юридична асиметрія двох арбітражних рішень: рішення від 22 грудня 2017 р. присуджує виплату грошової компенсації на користь "Газпрому", проте задовольняє вимоги "Нафтогазу" щодо перегляду ключових положень контракту купівлі-продажу газу. Водночас рішення від 28 лютого 2018-го встановлює компенсацію вже на користь "Нафтогазу", але відхиляє вимоги української сторони щодо зміни важливих положень транзитного контракту. Зокрема, питання розміру тарифу на транспортування газу, які в Україні затверджуються регулятором (НКРЕКП) за стимулюючим тарифом, арбітри, як вбачається, залишили на совісті національного регулятора. Не дійшла справа й до перенесення пунктів прийому (входу) російського газу зі східного на західний кордон, що спростило б створення повноцінного незалежного оператора ГТС України як суб'єкта газового ринку ЄС. Хоча голова "Нафтогазу" Андрій Коболєв стверджує, що це не було головним завданням в арбітражі. За його словами, головне, що непрописаний принцип "транспортуй або плати" арбітри фактично внесли у контракт і зобов'язали "Газпром" сплатити "Нафтогазу" за послугу з транспортування газу, виходячи з контрактного обсягу транзиту у 110 млрд кубометрів щороку та незважаючи на те, що фактичні обсяги транзиту були значно меншими. Водночас менеджери НАКу не говорять, про який остаточний обов'язковий для транзиту обсяг ідеться в арбітражному рішенні.

Для повного та об'єктивного розуміння рішення арбітрів необхідно ознайомитися з їхньою аргументацією (однак арбітражних рішень не оприлюднили, і, як видається, навряд чи їх оприлюднять). Можливо, такий підхід є проявом схильності комерційних арбітражів виносити не лише юридично обґрунтовані, а й економічно раціональні та виважені рішення, без значного дисбалансу на користь однієї із сторін спору. Проте вже зараз очевидно, що відмова арбітражу від перегляду вагомих положень і вимог НАКу щодо транзитного контракту певною мірою ускладнює розвиток українського ринку газу на засадах Третього енергопакета ЄС (зокрема, в частині проведення "анбандлінгу" - відокремлення діяльності з транспортування природного газу від діяльності з його видобутку та постачання). Особливо з урахуванням того, що заявлені в арбітражі вимоги "Нафтогазу" були анонсовані як такі, що забезпечать необхідні умови для здійснення "анбандлінгу". Зокрема, у компанії мали сподівання, які, втім, не справдилися, що арбітраж винесе рішення про передачу прав та обов'язків "Нафтогазу" за транзитним контрактом третій особі, тобто від НАКу на користь незалежного оператора української ГТС.

Проте ускладнення не означає і не має розглядатися як неможливість. Так, дійсно, якби вимоги "Нафтогазу" щодо перегляду транзитного контракту було задоволено, таке арбітражне рішення дало б змогу швидко та ефективно розпочати практичну діяльність незалежного оператора української ГТС. Але арбітражне рішення є не єдиним інструментом для реформування ринку газу України. Цілком можливою є реалізація юридичної формули, яка дозволить подовжити виконання існуючого транзитного контракту з одночасним запуском діяльності незалежного оператора ГТС за стандартами Третього енергопакета ЄС.

Разом з тим голова "Нафтогазу" говорить про те, що прийнятий урядом план створення незалежного оператора ГТС і передачі активів "Укртрансгазу" на баланс "Магістральних газопроводів України" (МГУ) потребує суттєвого перегляду.

А.Коболєв, як і раніше, наполягає на тому, що підземні сховища газу не варто передавати до складу нового оператора ГТС. Ці активи, на його думку, треба вивести в окреме підприємство, яке й вирішуватиме долю претензій на газ у сховищах, що нібито належить Коломойському і Фірташу.

Не у захваті голова НАКу і від затвердженого днями Міненерговугільпромом складу наглядової ради МГУ. На його думку, не варто було обирати наглядову раду доти, доки парламент не визначиться з принципами вибору іноземного партнера для нового оператора ГТС. Тому закликає ВР якнайшвидше розглянути це питання.

Важливим, однак, є те, що винесене арбітражне рішення від 28 лютого не слід розглядати як таке, що унеможливлює здійснення "анбандлінгу" на ринку природного газу та консервує існуючий стан речей до кінця строку дії транзитного контракту, тобто до 31 грудня 2019 р. Незалежний оператор ГТС повинен розпочати свою повноцінну діяльність якнайшвидше.

По-третє, безсумнівним видається те, що обидва арбітражні рішення будуть виконані "Газпромом". Міжнародне право надає серйозні інструменти "Нафтогазу" для примусового виконання цих рішень (навіть за умови оскарження російським монополістом останнього рішення від 28 лютого). Зволікання з виконанням арбітражних рішень призведе лише до збільшення суми заборгованості "Газпрому" перед "Нафтогазом": за словами голови НАКу, нараховується пеня у розмірі близько півмільйона доларів щодня.

Питання лише в тому, в який спосіб арбітражні рішення будуть практично виконані і скільки на це піде часу. Розгляд справи тривав майже 3,5 року. Скільки НАК витратила на це коштів, очільники компанії не розголошують. Хоча наголошують, як і МЗС, що активи "Газпрому" вони вже "інвентаризували" і розраховують на юрисдикції країн Європи, переважна більшість яких підписала Нью-Йоркську конвенцію 1958 р. про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень.

Крім того, виходячи з досвіду інших арбітражів, програних "Газпромом" європейським покупцям російського газу, у компанії можуть запропонувати здійснення поставок газу в Україну з ціновим дисконтом, який буде зараховуватися в рахунок погашення боргу. Це було б найбільш комерційно вигідним для "Газпрому".

Альтернативним і більш політичним варіантом може бути прагнення російської сторони прив'язати виплату боргу "Газпрому" до повернення Україною 3 млрд дол. за єврооблігаціями, які нібито були випущені нашою країною у грудні 2013 р. (в обох випадках суми майже однакові). Вірогідність цього сценарію може проявитися після оголошення невдовзі очікуваного рішення Апеляційним судом Великої Британії (апеляційні слухання завершилися 26 січня 2018 р.) у судовому процесі стосовно зазначених єврооблігацій. Але "Газпром", якщо вірити російським ЗМІ, вже звернувся в той же Стокгольмський арбітраж, нібито вимагаючи розірвання всіх контрактів з "Нафтогазом". У НАКу цю інформацію не коментують, ,j офіційно ще не отримували жодних повідомлень ні від "Газпрому", ні зі Стокгольмського арбітражу.

По-четверте, намір "Газпрому" оскаржити арбітражне рішення від 28 лютого та підстави для такого оскарження не видаються безапеляційно переконливими та юридично бездоганними. Ймовірно, подаючи апеляцію, розгляд якої може затягнутися на один-два роки, "Газпром" і Кремль прагнутимуть виграти додатковий час для просування найбільш прийнятного для них способу виконання арбітражного рішення. Можливо, навіть з додатковими економічними та політичними бонусами для російської сторони, зокрема, у випадку, якщо "обнулення" арбітражного рішення від 28 лютого 2018 р. буде продавлено як передумова для погодження нових умов для продовження транзиту російського газу через територію України після 2019 р. (зацікавленість у чому було нещодавно завуальовано підтверджено керівництвом РФ). Прикметно, що з російської сторони вже лунає риторика про "зняття всіх претензій та відміну абсурдних позовів до "Газпрому" як передумову збереження транзиту через Україну.

І останнє, не менш важливе. Прагнення "Нафтогазу" утаємничити арбітражні рішення від 22 грудня 2017-го та 28 лютого 2018-го дисонує із важливими кроками, раніше зробленими керівництвом цієї компанії з метою підвищити рівень транспарентності її діяльності. Посилання НАКу на необхідність забезпечити конфіденційність арбітражного провадження не виглядають надто переконливими. Особливо з урахуванням прецедентного рішення Верховного суду Швеції (на території та за законодавством якої відбувся арбітражний процес між "Нафтогазом" і "Газпромом"), винесеного у 2000 р., в якому було зроблено висновок про те, що право Швеції не визнає загального передбачуваного обов'язку конфіденційності стосовно арбітражу та що сторона в арбітражному провадженні не може вважатися зв'язаною обов'язком конфіденційності, якщо тільки сторони спору не уклали про це угоду. Закритість арбітражу сама по собі не накладає обов'язку конфіденційності. Варто окрему увагу звернути на висновок Верховного суду Швеції про те, що слабкіша сторона спору, коли вона стикається з несправедливим тиском з боку сильнішої сторони, може оприлюднити спір як засіб вирівнювання можливостей на полі гри. Безперечним є й те, що арбітражний спір між "Нафтогазом" і "Газпромом" є суспільно значущим. З урахуванням цього оприлюднення текстів відповідних арбітражних рішень (хоча б у відредагованому вигляді, з виключенням комерційно чутливої інформації) є важливим як для уникнення можливих маніпуляцій цими рішеннями різними сторонами (у тому числі в процесі подальшого реформування газового ринку України ), так і для забезпечення їхнього виконання в інтересах українського суспільства.

Перша реакція "Газпрому"

Тим часом російська компанія хоча і визнала рішення Стокгольмського арбітражу, але заявила, що буде його оскаржувати. Це право кожної сторони спору. Проте "Газпром" одразу кинувся у бій - уже з 1 березня обмежив тиск транзитного потоку майже на 20%, чим поставив "Нафтогаз" і Україну у вкрай складну ситуацію. І… відмовився продати НАКу газ у березні.

Причому, як стверджує "Нафтогаз", російська газова монополія регулярно порушує контрактні умови тиску (а отже, і обсягу), передбачені транзитним контрактом і технічною угодою. За даними "Укртрансгазу", з початку року "Газпром" продовжує ігнорувати технічні зобов'язання за контрактом на транзит газуз "Нафтогазом" щодо дотримання тисків газу в магістральних газопроводах на вхідних точках, що розташовані на російсько-українському кордоні.

Станом на 1 березня тиск у транзитних магістральних газопроводах на вході в українську ГТС упав до найменшого значення цього року -50,3кгс/см².Транзитним контрактом передбачено дотримання російською стороноютиску газуна вхідній точці ГВС "Суджа" у діапазоні 60–65 кгс/см².

Відповідно до інформації центрального диспетчерського департаменту "Укртрансгазу", в період січня-лютого2018 р. "Газпром",систематично не виконуючи технічних умов, подавав газ до українського кордону при фактичному тиску на рівні 51–59 кгс/см². Протягом останніх п'яти років оператор ГТС України неодноразово повідомлявпро систематичне порушення з боку "Газпрому" своїх зобов'язань за контрактом на транзит газу територією України, а також регулярно інформував постійно діючу моніторингову групу Європейської комісії про те, що дії "Газпрому" провокують суттєві ризики щодо забезпечення безперебійного транзиту газу до країн ЄС.

Аналіз функціонування всіх маршрутів транспортування російського газу до країн центральної Європи демонструє, що, на відміну від майже 100% завантаженості потоків Ямал (РФ-Білорусь-Польща-Німеччина) і NordStream (РФ-Німеччина, дном Балтійського моря), ГТС України використовується "Газпромом" не як пріоритетний чи хоча б один з основних напрямів, а як газотранспортний коридор для балансування поставок газу в ЄС.

При цьому "Укртрансгаз" і "Нафтогаз" змушені відволікати свої резерви для забезпечення безперервного постачання "газпромівського" газу до ЄС. Тоді як "Газпром", вочевидь, намагається дискредитувати Україну та її ГТС як добросовісного партнера і оператора газопотоків.

Більш того, "Газпром" повернув "Нафтогазу" раніше отримані, за даними DT.UA, 500 млн дол. як передоплату за газ на березень 2018 р. НАК розцінює відмову "Газпрому" від постачання оплаченого газу як порушення договору купівлі-продажу газу та невиконання рішення арбітражу. У "Нафтогазі" повідомили, що планують вимагати від "Газпрому" компенсації збитків, понесених у результаті цього порушення.

Однак поки що голова "Нафтогазу" публічно закликав громадян добровільно обмежити споживання газу і теплоенергії до можливого мінімуму як в оселях, так і на виробництві. Він запевняє, що компанія знайде рішення, і країна не замерзне. Але превентивні енергозберігаючі заходи стануть внеском кожного громадянина в обстоювання енергонезалежності навіть не "Нафтогазу", а України.

"Ми зробили передоплату за російський газ, оскільки виконуємо рішення Стокгольмського арбітражу. Відмовляючись постачати газ, за який було внесено передоплату, "Газпром" унеможливлює виконання "Нафтогазом" рішення суду щодо закупівлі мінімальних контрактних обсягів газу", - зазначив А.Коболєв.

За його словами, за чотири роки закупівлі українською компанією газу в європейських постачальників не було жодного випадку, коли б вона не отримала палива, за яке заплатила. У НАКу закликали європейських партнерів проаналізувати надійність контрагента, який може виставити рахунок, отримати гроші і відмовитися постачати газ.

"Ми також радимо нашим європейським колегам замислитися, чи варто дозволяти такому контрагенту посилювати свій і без того значний вплив на їх ринок за рахунок будівництва "Північного потоку-2", - наголосив Андрій Коболєв.

Шантажувати перекриттям вентиля і дискредитувати партнерів "Газпром" уміє добре. Наочно продемонстроване останніми днями недобросовісне ставлення російської компанії до виконання своїх контрактних зобов'язань перед "Нафтогазом" щодо поставок газу в Україну та транзиту газу через українську територію - з очевидним порушенням уже чинних і остаточних арбітражних рішень від 22 грудня 2017 р. і від 28 лютого 2018 р. - засвідчує, що виконання цих арбітражних рішень відповідає інтересам не лише "Нафтогазу" та України, але й їхніх європейських партнерів. Як і те, що протиправній поведінці російської газової монополії можна і треба покласти край спільними зусиллями. Забезпечення виконання обов'язкових і остаточних арбітражних рішень є одним із виявів принципу верховенства права - базової цінності України, ЄС та США.