Про цінності свободи, або Як побудувати ефективну систему захисту прав людини в Україні

Доволі часто (особливо серед вітчизняних юристів), коли йдеться про свободу, то одразу говорять про моралізаторство. Виходить, що моральність ніби непритаманна компетентному правнику, оскільки він має керуватися виключно раціональними та формально логічними доводами.

Останнім часом висловлено стільки суперечливих міркувань щодо розуміння свободи і людських свобод, що навіть на ментальному рівні видно перешкоди в захисті прав людини. І це пов'язано з моральністю. А в основі моральності лежить базова ідея - повага до гідності і прав людини.

Виклики та загрози свободі

Механістичне сприйняття юриспруденції як сукупності формальних логічних операцій свого часу неабияк сприяло радянським опричним практикам переслідування дисидентів та впровадження системи тотального страху і контролю в суспільстві.

У свою чергу, нацистська юриспруденція запозичила у Радянського Союзу багато нелюдських практик переслідування інакомислячих, побудови системи концентраційних таборів для "остаточного вирішення певних питань". Усе це обґрунтовувалося положеннями статті Веймарської конституції 1919 року, які дозволяли президентові зупиняти дію низки конституційних прав і "вживати необхідних заходів задля поновлення громадської безпеки і порядку".

Цілком у цьому руслі доволі дотепним і точним на діагнози щодо хвороб ліберальної демократії був нацистський правознавець Карл Шмітт. Саме він сформулював сумнозвісну тезу: "Сувереном є той, хто проголошує надзвичайний стан". Із цих слів буквально розпочинається його праця "Політична теологія". Історія дала свій вирок нацистським ідеологіям і практикам на Нюрнберзькому процесі.

Німецький правознавець Густав Радбрух , який спочатку займав позицію юридичного позитивізму, був шокований нацистськими практиками і сформулював тест відповідності законодавства певним критеріям людяності. Цей тест, який і називається тестом Радбруха, визнає, що непридатними до застосування є беззмістовні або аморальні закони, в яких відсутні елементарні гарантії захисту прав людини. Саме на такій підставі нацисти вчиняли злочини проти людяності і миру, зокрема, злочини Голокосту, вбивства радянських військовополонених та здійснення Ostpolitik на окупованих радянських територіях, зводячи місцеве населення до положення фактичних рабів.

Поряд із Голодомором 1932/33 та сталінськими репресіями злочини нацистів на території України докорінним чином змінили демографічну, соціальну, культурну та економічну картину.

Як запобігти таким випадкам? І як не допустити їх у майбутньому?

Запобіжники посяганням на особисті свободи

То була ганьба: упродовж чверті століття керуватися ухваленим фактично в режимі надзвичайного законодавства правовим актом, який регулював одну з найфундаментальніших свобод - свободу мирних зібрань. Адже правове регулювання було здійснено Президією (спеціальним органом, який діяв у період між сесіями Верховної Ради СРСР) та без будь-якого суспільного обговорення.

А метою було створення легального інструменту придушення масового громадського руху в Радянському Союзі епохи "перестройки". Як застосовувався цей реакційний за духом і беззмістовний указ ми побачили саме під час подій Революції Гідності.

Це мислення на рівні традиції не-права. Хочу лише нагадати, що один з підручників російського державного права (яке вже там конституційне право, засноване на засадах обмеження свавілля влади та захисті прав людини?) барона Нольде з місця в кар'єр розпочинався саме з прерогатив імператора щодо ухвалення надзвичайного законодавства.

Один з ідеологів Славної революції Джон Локк вельми точно охарактеризував ступені розпаду державності, початок якому покладає правитель шляхом зловживання своїми прерогативами. Далі це призводить до привласнення повноважень інших інституцій влади, тобто узурпації влади. Часто це знаходить своє продовження в формі тиранії, коли повноваження не лише привласнюються, а й використовуються виключно в приватних інтересах. Це стає причиною остаточного розпаду державності, як в силу її внутрішньої слабкості, так і в силу акту зовнішньої агресії, коли зловтішний сусіда користується внутрішньою слабкістю і розладом державності.

Вам це нічого не нагадує? Але така логіка правління була саме під час урядування певних кіл упродовж 2010-го - початку 2014-го років. Саме про такого роду правителів з душею внутрішнього раба Гуго Гроцій казав свого часу буквально таке: "якщо цар або хто-небудь інший зречеться влади або ж явно покине правління, то потім щодо нього вважалося дозволеним все, що допустимо по відношенню до приватних осіб". Це також стосується людей, які тою чи іншою мірою сприяли легітимації дій особи, яка просто ганебно покинула своє правління суто в гроціанівському прочитанні, призвівши державу майже до розпаду і занепаду.

Як попередити і припинити такі зловживання й напасті, як на державність, так і на сферу приватної автономії індивіда?

Джон Локк надав цьому відповідь, адже спротив тиранії навіть здійснюється не у формі повстання, оскільки ще Святий Августин говорив про гріховність стану терпіти тирана. Англійський мислитель зазначив, що "…якщо хто-небудь силою закону знищує законодавчий орган, усталений в суспільстві, та закони, створені цим органом у відповідності з довірою, виявленою до нього членами цього суспільства, то він таким чином руйнує третейський суд, схвалений кожним задля мирного вирішення всіх суперечок". Тому природнім засобом подолання політичних чи конституційних криз є дострокові парламентські вибори, за результатами яких буде сформовано новий склад кабінету і йому буде довірено державне управління.

Але парламентська більшість схильна до зловживань, а тому необхідний конституційний контроль, щоб не було ситуацій гострих громадських протистоянь у разі ухвалення законів, які в доволі брутальний спосіб ігнорують чи порушують права меншості. Тобто парламентська демократія має бути побудована також і на повазі прав меншості - інакше вона делегітимізується і перетворюється згідно із постулатами Шмітта в таку собі контору міняйли.

Тому цілком справедливо професор Університету Торонто Девід Дизенгаус вказує на ваду поглядів стосовно верховенства парламенту буквально таке:
"…можна завдячувати прикладу Дайсі про закон, який постановив, що всім блакитнооким дітям має бути заподіяна смерть" (Hence the fame of Dicey's example of a statute which decreed that all blue-eyed babies should be put to death).

Саме в такому руслі було схвалено диктаторські закони 16 січня 2014 року, так само мислять ініціатори міфічної "презумпції поліцейської правоти". Наче й не існувало фундаментального принципу презумпції невинуватості.

Отже, має діяти задовільна система запобігання ухваленню довільних, беззмістовних законів і щоразу ця проблема не вирішується бунтом чи революцією. Загалом, влада має засвоїти,що довільне й безпредметне, всупереч конституційним цілям, втручання в приватну автономію індивіда є неприпустимим і свавільним.

А сваволя є антитезою свободи, запереченням її сутності. Тому владні прерогативи мають використовуватися обережно і під суворим судовим контролем. Повноваження не можуть використовуватися задля утисків приватності особи.

Тут ми підходимо до розуміння свободи та меж її захисту за допомогою засобів судового конституційного контролю.

Свобода як конституційна цінність

Інтерпретація конституції через положення законів є небезпечною справою. Одного разу наш Конституційний Суд обпікся на цьому. Саме на змінах положень Закону про Регламент Верховної Ради ґрунтувалося рішення Конституційного Суду щодо можливості створення коаліції фракцій у парламенті за участі позафракційних депутатів усупереч положенням чинної на той час Конституції. Нагадую, це стало першою сходинкою до узурпації влади одним політичним діячем. І це мало не закінчилося дисконтинуїтетом (втратою) державності. Цьому завадила лише Революція Гідності.

Міркування про свободу на кшталт того, що вона не є абсолютною, що вона є однією в низці конституційного переліку прав і свобод і що вона не має конституційних гарантій як фундаментальної цінності зводить розуміння свободи лише до того, що записано на папері.

Насправді ж свобода є вираженням суверенності людини як можливості робити вільний і відповідальний вибір без будь-якого зовнішнього тиску та зазіхань на вільний розвиток людини як індивіда. Така вільна можливість розвиватись, обирати рід заняття та проживання, свобода пересування, свобода комунікації виражають природу людської істоти як вільної і самодостатньої особистості.

Тобто конституційний устрій має бути спрямований на гарантування того, що втручання в такий вибір особи має бути обмеженим, легітимним і ґрунтуватися на поважних підставах - правах і свободах інших осіб, моральності, інтересах правосуддя.

Однак тут є один парадокс. З одного боку необхідною умовою захисту прав людини є належна державна організація суспільства. А з іншого - держава є найпотенційнішим порушником прав людини.

Це зумовлено природою прав людини як вимоги особи до держави забезпечити захист від неправомірного втручання в приватне життя з боку окремих носіїв владних повноважень та третіх осіб.

За таких умов навряд чи можна взагалі ставити питання про сумлінність держави, оскільки її дії є об'єктивно обмежені приватною автономією особи. Тут якраз відносини навпаки: принцип довіри встановлює вимогу до держави та носіїв повноважень розглядати кожну особу як сумлінну, а її вимогу - як правомірну.

У цій площині дискурс про якісь там презумпції поліцейських виглядає якимось макабричним танцем. Та й статті 2 та 71(2) Кодексу адміністративного судочинства прямо встановлюють вимогу, що в разі розгляду скарги приватної особи на дії посадовця, саме останній зобов'язаний доводити правомірність своїх дій.

Тому справжнім виміром свободи може служити лише незалежне правосуддя, оскільки саме суду належить давати оцінку правомірності застосовувати обмеження свободи, які визначені в законі у формі певних оціночних понять. Саме з цих міркувань сьогодні прийнятим стандартом є розгляд конституційних скарг органами конституційної юрисдикції чи аналогічні процедури захисту основоположних прав.

Тобто коли йдеться про допустимі межі обмеження свободи, ми переходимо в площину розуміння сутнісного змісту прав людини.

Так от, мислення на рівні категорій виключень, винятків із правил свідчить про авторитарні тенденції і готовність носіїв такого способу мислення зневажати гідність та права людини.

Адже виключення з правил означає заперечення стандарту обов'язку держави щодо утвердження та забезпечення прав і свобод людини.

Однак обов'язок влади утверджувати і захищати права людини є основоположною нормою конституційного порядку України. Це є основоположне юридичне рішення в рамках національної правової системи.

Тому міркування в стилі нациста Шмітта чи барона Нольде про виняткові засоби або виключення з правил та відповідні ініціативи в дусі "презумпції правоти" посадовця є неприпустимими з огляду на повагу до гідності людини.

Конституційна скарга: виклик правовій системі та засіб захисту прав людини

Після падіння комуністичних режимів у постсоціалістичних країнах Східної Європи із запровадженням інституту конституційного правосуддя було імплементовано також конституційну скаргу.

Конституційна скарга стала надійним механізмом попередження для любителів впровадження різного роду виключень з правил, які прикривалися благими намірами безпеки державності чи публічного інтересу. При цьому вельми істотний вплив на застосування інституту конституційної скарги мала юриспруденція Федерального конституційного суду Німеччини.

Також заслуговує на увагу досвід діяльності Конституційного Трибуналу Польщі. Особливо, коли йдеться про період чинності так званої Малої Конституції, в якій був відсутній каталог прав людини, а сам Трибунал інтерпретував загальні принципи конституції відповідно до її приписів про належну правову процедуру та про справедливий суд. Ця юриспруденція застосовується і понині, оскільки ухвалена 1997 року Конституція Польщі, в якій є традиційний каталог прав людини, включила цю юриспруденцію.

Це пов'язано з універсальним характером принципів права, особливість яких може бути зумовлена хіба що окремими рисами судоустрою чи системою правозахисту.

Відсутність інституту конституційної скарги стала однією з передумов того, що суди свого часу застосовували правовий акт, який я кваліфікую суто в імперській російській традиції схильності до надзвичайщини в законодавстві. Адже за жодних умов не можна вважати Президію Верховної Ради СРСР представницьким органом влади - вона повністю вписується в прокрустове ложе статті 87 основних законів Російської імперії. Нагадаю, що ця стаття легітимізувала надзвичайні повноваження російського імператора (власне з чого і починається підручник з державного права барона Нольде).

Та й не можна вважати продукти таких надзвичайних органів законом у його розумінні як сукупності абстрактних і нейтральних правил, сформульованих на основі відкритої та публічної дискусії, що забезпечують баланс інтересів більшості й меншості.

Я вже не буду обговорювати неймовірно жорстке прислів'я в сфері неповаги до права: закон як дишло: куди повернеш - туди і вийшло. Це мислення суто в руслі надзвичайщини, а не права як основи поваги до гідності людини.

Натомість застосування такого екстраординарного законодавства суто в дусі барона Нольде призвело до численних зловживань і свавільного обмеження свобод, зокрема й розстрілу Небесної сотні.

Адже практика судів загальної юрисдикції щодо застосування цього зазначеного права була неоднозначною і вони, як виявилося, не володіли належними засобами визнання неправомірними актів, що посягали на сутнісний зміст права на мирні зібрання. Тим більше, застосування такого роду указу свідчить про відверте домінування серед суддів юридичного позитивізму. Згідно з його постулатами, суди зобов'язані застосовувати акти, які навіть суперечать фундаментальними принципам права, якщо такі акти не скасовано сувереном.

Призначення конституційних судів протилежне за змістом - застосовувати і захищати універсальні принципи права і здійснювати перевірку правових актів на предмет їх конституційності.

У цій системі координат немає істотного значення особливості законодавчого регулювання критеріїв допустимості конституційних скарг, оскільки в якості таких Конституція визнає: а) порушення конституційних прав і свобод; б) вичерпання засобів правового захисту; в) коли до порушення конституційних прав і свобод призводить застосування законів, щодо яких є сумніви в конституційності їх положень.

Насправді, важливим є те, як ці критерії розкриватимуться в юриспруденції самого Конституційного Суду. Досвід зарубіжних країн свідчить, що такими критеріями, як правило, виступають: а) істотна шкода фундаментальним правам і свободам людини; б) реальна і безпосередня загроза фундаментальним правам і свободам, що вимагає оперативного втручання з боку конституційного суду чи аналогічної інституції; в) коли такі права вже не можна захистити іншими юридичними засобами; г) коли порушення таких прав був вже предметом розгляду в загальних судах і судові рішення були оскаржувані у вищі інстанції. На цих підставах Конституційний Суд може і зупинити дію цих актів до вирішення справи по суті.

Водночас слід мати на увазі практику Європейського суду з прав людини щодо розуміння права на захист. Згідно з нею загалом гарантується право на апеляційне оскарження, тобто не по кожній справі може бути рішення суду касаційної інстанції. Також засоби юридичного захисту мають бути ефективними, а не ілюзорними чи декларативними. Якщо такі засоби неефективні, то настають підстави для негайного втручання, оскільки конституційним правам і свободам у наслідок застосування положення закону, яке викликає обґрунтовані сумніви в конституційності, може бути заподіяно істотної шкоди. Або може скластися ситуація, коли навіть у разі встановлення Конституційним Судом факту порушення такого права та призначення компенсації, поновити право не буде можливості і такий захист перетворюються в ілюзію чи то марево.

Тому доктрина відмови розгляду нечинних правових актів не відповідає обов'язку суду захищати порушені права людини.

Практика адміністративних судів яскраво засвідчила свою неспроможність. Адже за формально-юридичними приписами нібито нечинний згаданий указ Президії Верховної Ради СРСР все одно застосовувався. Питання полягає в тім, що саме суд є останньою інстанцією у визнанні питання чинності чи нечинності правових актів, якщо в перехідних положеннях законів міститься формула про розсуд суб'єкта правозастосування визначати це питання.

Це юридично формальний аспект.

Змістовний аспект полягає в тому, що нечинні акти певний час діяли, однак вони під час перебігу своєї чинності заподіяли шкоди чи істотної шкоди правам людини. Так от, нечинність такого правого акту на сьогодні не може служити підставою для відмови його розгляду, адже порушені права людини слід поновити та призначити справедливу сатисфакцію.

Це однаковою мірою стосується доктрин відмови від подолання прогалин та подолання колізій у поточному законодавстві.

Адже все це вади закону, а такі вади не можуть служити обґрунтуванням для відмови в судовому захисті.

Це зумовить необхідність глибшого застосування Конституційним Судом юриспруденції Європейського суду з прав людини. Також потребує ретельної уваги практика розгляду конституційних скарг у Німеччині, Чехії, Польщі, Словаччині, Угорщині. Адже йдеться про застосування універсальних принципів права та універсальних прав людини.

Тому в новій редакції Закону про Конституційний Суд має бути розширено служби конституційних суддів, до яких мають входити три-чотири наукових консультанти, а не науковий консультант і помічник, як це є сьогодні. Адже йдеться про серйозну аналітичну роботу для суддів та про гарантії доступу до конституційного судочинства і захист прав людини, чому і покликана служити держава.

Як пише професор Девід Дизенгаус, навіть при застосуванні надзвичайних засобів захисту конституційного порядку в ході боротьби проти тероризму чи підривної діяльності, суб'єкт правозастосування несе насамперед моральну відповідальність.

А далі запускається механізм юридичної відповідальності, і тоді такі особи несуть відповідальність подвійно. Або вони стають, згідно із Гуго Гроцієм, звичайними приватними особами, які відмовилися від прерогатив та обов'язків правителя та яких можна переслідувати всіма законними методами. Або до них застосовують звичайні механізми кримінального переслідування.

Це ж саме стосується любителів застосування надзвичайних заходів, коли можна застосувати звичайні стандарти захисту прав людини.