Конституційна реформа: непродуктивний процес з продукування помилок

Розпочатий півтора року тому нинішньою владою конституційний процес в Україні зайшов у глухий кут. Для того щоб вийти з нього, потрібно, по-перше, зуміти визнати допущені помилки, а по-друге, виробити чіткий і узгоджений план дій на майбутнє.

Рік тому, 16 січня 2015-го, саме в день роковин ухвалення так званих диктаторських законів, президент України подав до парламенту законопроект про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів і суддів (реєстр. №1776). Це була вже друга ініціатива глави держави, пов'язана із корегуванням Основного Закону в новітніх умовах. До того, в червні 2014 р., він спрямував до парламенту законопроект "Про внесення змін до Конституції України (щодо повноважень органів державної влади та місцевого самоврядування)" (реєстр. №4178а). А після того - ще два: "Про внесення змін до Конституції України (щодо децентралізації влади)" (реєстр. №2217а) і "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (реєстр. №3524).

Головні запитання: чи є організація конституційного процесу такою, що відповідає європейському конституціоналізму? Чи можна очікувати, що результатом цього процесу стане бездоганна з погляду легітимності та довіри оновлена Конституція України? І чи є взагалі можливість ухвалити зміни до Конституції? Для відповіді на них достатньо проаналізувати перебіг подій конституційної реформи, ініційованої постмайданівською владою.

В європейській традиції є багато різних процедур, але немає уніфікованого варіанта конституційного процесу. Це завжди предмет регулювання національного законодавства. Водночас, як на мене, вкрай важливим при цьому є дотримання принципу верховенства права, демократії і свободи. Українська влада вперто нехтує цим інструментарієм. Не бажає брати до уваги той факт, що незворотність революційних змін у країні, яка переживає дефіцит легітимності владних інституцій та перманентну кризу довіри, можлива лише тоді, коли право домінує над поточним політичним інтересом, а влада має як демократичну, так і конституційну легітимність. І це особливо важливо, коли країна потерпає від кривавої зовнішньої агресії.

Якби не означені обставини, можна було б вести мову лише про зміст запропонованих змін до Конституції. Але ситуація, в якій опинилася Україна, підвищує значення того, яким чином ці зміни вносяться до Основного Закону, тобто значення легітимності самого конституційного процесу.

Попри багату на різноманітні підходи конституційну спадщину, все ж існує домінуючий, згідно з яким у часи надзвичайних ситуацій, передовсім в умовах війни, змін до конституцій не вносять. Такий підхід сформульовано також у частині другій статті 157 нашої Конституції, яка забороняє змінювати її в умовах воєнного або надзвичайного стану. Як правило, різні країни світу діють у цьому контексті традиційно. Наприклад, 13-ту поправку до Конституції США, що скасовувала рабство, було запропоновано під час Громадянської війни, у січні 1865 р., але ухвалено лише в грудні того ж року - вже після встановлення миру в країні. Із цього загального правила є й винятки. Так, у Франції у часи президентства Шарля де Голля було ухвалено нову Конституцію, хоча країна в той час воювала з алжирськими сепаратистами. Щоправда, ця восьмирічна воєнна операція, яка забрала життя десятків тисяч громадян, іменувалася "операцією з відновлення порядку" і війною була визнана лише в 1999 р. Що ж до наших нинішніх реалій, то варто прислухатися до думки спецпредставника Генсека ООН Л.Брахімі, який вважає, що спосіб розробки конституції у країні, де йде війна, може відіграти ключову роль у відновленні й зміцненні держави і політичної системи, а також у забезпеченні стійкого миру. Тим більше, що такий підхід сповідує не лише ООН, а й Рада Європи і, передовсім, її експертна установа - Венеційська комісія.

Коли говорять гармати…

З березня 2014 р. Україна вже була об'єктом російської агресії у форматі так званої гібридної війни. Але глава держави, подаючи 26 червня 2014 р. до парламенту законопроект про внесення змін до Конституції, проігнорував цю обставину. Це була перша груба помилка в організації конституційного процесу. Через приховані інтереси не було проведено відкритої, широкої, аргументованої дискусії про можливість застосування в Україні мультирівневого підходу до конституційних змін: як основи для реформування країни; як шляху до стабільного миру. Теперішня влада виявилася, з одного боку, нездатною продемонструвати європейський підхід до конституційних змін, втративши ініціативу у своєму ж конституційному процесі. З іншого - не зуміла передбачити, що, навіть за неініціювання нею широкої дискусії, проблема змін в умовах війни обов'язково виникне в Конституційному суді України. Адже воєнні дії на Сході України були новими як фактичними, так і міжнародно- та внутрішньо-правовими умовами. Так і відбулося, коли перед КСУ постало завдання надати висновок стосовно відповідності законопроекту щодо недоторканності народних депутатів України і суддів вимогам статей 157, 158 Конституції.

Цей висновок (№1-в/2015) готувався в суді з лютого по червень
2015 р., тобто упродовж п'яти місяців. І це попри те, що з 1999 по 2015 р. КСУ вже ухвалив сім (!) рішень і визначив правові позиції із зазначених питань. Підстав для їх зміни нині КСУ не встановив. Очевидно, що проблема цього провадження була пов'язана не зі змістом конституційних змін, а зі встановленням юридичної визначеності щодо можливості внесення змін до Конституції в умовах анексії частини країни, вчинення воєнних злочинів та злочинів проти людяності на її території.

Нарешті, суд визнав, що "на момент надання ним цього висновку рішення про запровадження в Україні або в окремих її місцевостях воєнного або надзвичайного стану за процедурою, визначеною Конституцією України, не прийнято, тому правових підстав, які унеможливлюють внесення змін до Конституції України, немає". Однак доктринальний аналіз, який містився в окремих думках суддів КСУ, що ґрунтувалися на міжнародно-правових документах, а також окремих рішеннях українського парламенту, лише посилили сумніви щодо можливості внесення змін до Конституції України. І водночас загальної обґрунтованої та глибоко аргументованої позиції єдиного органу конституційної юрисдикції з цього питання країна так і не побачила. На цьому тлі політичні й громадські діячі у серпні 2015 р. звернулися до президента і парламенту із закликом відмовитися від поспішних змін до Основного Закону під тиском зовнішніх сил і без належного обговорення їх у суспільстві. Вважали це нехтуванням волею українського народу. Їхня зустріч із керівництвом держави результату не принесла. Кожен залишився при своїй думці. А тим часом легітимність конституційного процесу опинилася під великим питанням. Влада не переконала суспільство у необхідності проведення конституційної реформи.

Конституційні правки під диктовку ззовні

Другою помилкою влади, яка ще більше підірвала легітимність конституційного процесу, стало порушення суверенності впровадження конституційних змін. Керівництво України ще на початку своєї діяльності продемонструвало нездатність протистояти зовнішньому впливу і неспроможність чинити опір агресивному нав'язуванню нам логіки конституційних змін сурковського розливу в інтересах Росії. До прикладу, домовленості Мінська-1 не містили й натяку на конституційні зміни. Ішлося про децентралізацію влади, в тому числі шляхом ухвалення Закону України "Про тимчасовий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької і Луганської областей (Закон про особливий статус)". Ішлося про звичайний закон. І який, до речі, за наполяганням президента був проголосований парламентом у вересні 2014 р. в дуже неукраїнській редакції, про що я писала раніше.

Після цього відбулося чимало подій - як воєнних, так і політичних. Уже у форматі Мінська-2 президент П.Порошенко взяв нові зобов'язання, серед яких - зміни до Конституції України.

На нашу думку, перевищивши свої конституційні повноваження, глава держави взяв зобов'язання і щодо змісту, і щодо строків конституційної реформи в Україні. Практично нехтуючи тим, що конституційний процес за духом і буквою нашої Конституції - це передовсім парламентська процедура, а президентові в ній належить лише право конституційної ініціативи.

Зобов'язання щодо суті та строків конституційних змін не можуть бути предметом міжнародних перемовин з будь-якими іноземними державами-партнерами, а тим більше - за участі очільника країни-агресора. У нас же представники української влади неодноразово заявляли, що на змінах до Конституції України наполягають майже всі європейські гравці: від канцлера Німеччини Ангели Меркель до генсека Ради Європи Турбйорна Ягланда. Через реальну неспроможність українських можновладців домовлятися і працювати відкрито, спільно, узгоджено, відповідно до конституційних процедур, дійшло до того, що і голоси нардепів під час голосувань у парламенті збирали "за допомогою" представників іноземних країн.

У грудні 2015 р. державний секретар США Джон Керрі у своєму інтерв'ю для російських ЗМІ прямо визнав, що американські співробітники, зокрема і його помічник з європейських питань, багато працювали в кулуарах Ради для того, щоб Україна ухвалила дуже складний закон… США, запевнив він, і далі чинитимуть на Україну тиск, щоб змусити Київ виконувати Мінські домовленості. Авторові цієї статті цілком зрозуміла ця міжнародна позиція: взяли зобов'язання - виконуйте. Абсолютно очевидно, що лідери інших країн не зобов'язані глибоко вникати в суть узятих Україною на себе зобов'язань, у зміст конституційних змін. Це зона відповідальності української влади, яка має опікуватися довготривалими перспективами і національними інтересами.

"Президент бажає, щоб кошеня було білим!"

Третя помилка української влади в перебігу реформування Основного Закону - численні прояви законодавчого волюнтаризму.Кілька складових самої конституційної процедури внесення змін були або проігноровані, або виконані неналежно. Влада знехтувала вимогою про відкритість та інклюзивність процесу. Парламентський майданчик не був адекватно задіяний для напрацювання та узгодження конституційних змін. Замість парламенту, зміни до Конституції напрацьовував дорадчий орган при президенті - Конституційна комісія (КК), обмеженість функцій і порядку роботи якої очевидна. До прикладу, Положення про КК дає підстави стверджувати, що порядок організації та ухвалення рішень у ній є заполітизованим, недемократичним і не відповідає раніше наданим рекомендаціям Венеційської комісії щодо функціонування подібних органів в Україні. Зокрема, в ньому йдеться про те, що засідання КК є повноважним, коли на ньому присутня не менше ніж половина затвердженого складу, а рішення ухвалюються більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Тобто запрограмовано ухвалення рішень меншістю членів КК. Такого підходу давно вже не знають демократичні процедури. І це в той час, коли Венеційська комісія неодноразово наполягала на застосуванні засад консенсусу в роботі подібних органів і на запобіганні непропорційним впливам на неї.

Однак виявилося, що у багатьох принципових моментах і цих обмежень було замало. Достатньо пригадати скандальну історію із заявою заступника спікера О.Сироїд, яка обурилася, що невідомо ким підготовлений документ було представлено Венеційській комісії як президентський законопроект. У той час, коли відповідна робоча група КК працювала над своїми пропозиціями.

Втім, це не єдиний приклад зневажливого ставлення глави держави до напрацювань цієї комісії. Пам'ятаєте, як її члени передали гаранту один варіант пропозицій змін до Конституції в частині правосуддя (після тривалих дискусій із представниками Реанімаційного пакета реформ), а до парламенту глава держави вніс інший, суттєво відкорегований відповідно до бачення судової реформи в АП? Протягом усього часу, поки триває нинішній конституційний процес, президент стабільно діє всупереч своїй же заяві, в якій він висловив надію на те, що "процес конституційних змін стане виявом суспільного консенсусу". Про який суспільний консенсус може йтися, коли законопроекти щодо конституційних змін є продуктом підкилимних домовленостей вузького кола не відомих широкому загалу авторів? А не результатом спільної роботи парламентарів (як із пропрезидентської парламентської більшості, так і з опозиції), провідних фахівців у сферах конституційного права, суспільно-політичних наук, представників громадськості. Тут не беремо до уваги заходи-шоу для представників Венеційської комісії, на які обмежувався доступ громадськості і фахівців, були завчасно підготовлені запитання, а відповідали на них виключно ті, хто підтримував пропоновану редакцію конституційних змін, як це відбувалося в Українському домі 28 серпня 2015 р. В такому ж дусі було організовано й святкову зустріч у білому наметі в День незалежності України минулого року на подвір'ї АП та зустріч із міськими головами в Одесі
22 червня 2015-го, де мери не мали тексту змін до Конституції при їх обговоренні.

Відкритий діалог і широке обговорення конституційних ініціатив унеможливили б також ситуацію, що виникла торік улітку. Коли 1 липня
2015 р. президент подав до Верховної Ради проект закону №2217а про внесення змін до Конституції України (щодо децентралізації влади), а напередодні дня голосування про включення до порядку денного і направлення до КСУ редакцію цього законопроекту було раптом змінено. Світова історія знає не один приклад того, як ті чи інші документи змінювалися безпосередньо перед підписанням або голосуванням. І щоразу згодом виявлялося юридичне шахрайство. У нашому випадку маємо справу якщо не з шахрайством, то з відвертим волюнтаризмом і нав'язуванням власної політичної волі парламенту.

Проявом цинічного волюнтаризму стала також організація голосування у парламенті 31 серпня 2015 р. законопроекту щодо децентралізації. Навряд чи було політично виважено організовувати це голосування в останній день сесії, перед її закриттям та ще й в умовах літніх відпусток народних депутатів. Технологічно це виглядало геть безпорадно - як примха президента. Пам'ятаєте класичний фільм Баррі Левінсона "Хвіст крутить собакою" і концептуальну фразу з нього: "Президент бажає, щоб кошеня було білим!"? Цього разу президент побажав, щоб конституційні зміни були проголосовані в останній день роботи сесії парламенту, бо інакше не вкластися в терміни, визначені в Мінську-2. Не було навіть заплановано ні часу, ні можливості для справжнього діалогу. В умовах цейтноту консенсусу не вдалося досягти навіть у парламентській коаліції. Саме тому спалахнули такі пристрасті. Замість дискусії країна отримала вир емоцій, політичне протистояння, вуличні протести. Все це вилилось у вибухи гранат, смерть чотирьох правоохоронців, поранення понад сотні громадян.
Це викликало шок у суспільстві. Мало серйозний міжнародний резонанс попри всі гучні міжнародні заяви про підтримку змін до Конституції.
До того ж офіційні рупори влади відразу підхопили улюблену мантру: ті, хто проти президентських змін до Конституції, - вороги України, агенти Кремля. А тим часом влада і досі не дала суспільству відповіді, хто ж винен у вбивстві й пораненні людей у конституційний день 31 серпня
2015 р. Отже, всю політичну відповідальність за "конституційні зміни на крові" несе влада.

Цих смертей можна було уникнути, якби питання змін до Основного Закону розглядалися відкрито й публічно, аргументовано і фахово, відповідно до Конституції, Закону "Про Регламент Верховної Ради України", зокрема в частині дотримання строків та передбачених правил спеціальної процедури розгляду законопроектів про внесення змін до Конституції України.

Влада нова, формат стосунків з КС - старий

Четверта помилка пов'язана з поспішністю процедури розгляду конституційних змін у КСУ. Можна скільки завгодно говорити, що КСУ став нині більш незалежним і незаангажованим. Можна скільки завгодно стверджувати, що на його суддів немає тиску. Але проаналізуємо лише час надання ними Висновку в частині змін до Конституції щодо децентралізації. Приклад показовий.

17 липня 2015 р. до КСУ надійшло звернення від парламенту. Через десять днів, 27 липня, КСУ розпочав розгляд справи №1-18/2015, а 30 липня (на третій день засідань!) він уже надав Висновок №2-в/2015. 31 липня 2015 р. Висновок було оприлюднено. Тобто для превентивного конституційного контролю знадобилося аж
15 днів! Чотири з них - вихідні. А власне саме засідання суду з розгляду цієї справи тривало аж три дні. Наголошую - закрите засідання. З надзвичайно складного конституційного питання змін, що мають системно врегульовуватися у кількох розділах Конституції. Це - безпрецедентно! Втім, пам'ятаєте, як голова ВРУ В.Гройсман одразу після спрямування законопроекту до КСУ заявив про необхідність терміново отримати висновок суду? Обличчя у владі помінялися, а звички влади - ні. І чутливість КСУ до її побажань залишилася.
Це лише додало чергову порцію сумнівів у легітимності нинішнього конституційного процесу.

Труднощі перекладу чи вільне трактування експертної думки?

П'ята помилка владиполягає у маніпулюванні позицією міжнародних експертів. Насамперед - Європейської комісії за демократію через право (Венеційської комісії). Це особливо болісно, бо Венеційська комісія завжди добросовісно експертує конституційно-правові ініціативи України, упродовж багатьох років проявляючи європейську толерантність, дипломатичність і терпіння.

Уперше, за всі роки своєї співпраці з Україною вона не обмежилася лише попередніми публічними обмінами думок і наданням письмових висновків, а безпосередньо долучилася до роботи, зокрема КК. Разом з іншими консультантами та спостерігачами від місій ООН, ОБСЄ, ЄС, інших органів РЄ комісія запропонувала одного зі своїх найкращих експертів. Тактично на цьому етапі конституційного процесу Україні було надано серйозну преференцію як в інтелектуальному, так і в організаційному плані. Мабуть, сподіваючись на взаємозустрічні добросовісні кроки. Не сталося... 19 червня 2015 р. спікер парламенту В.Гройсман передав на розгляд Венеційській комісії проект змін до Конституції щодо децентралізації. За три дні, 24 червня, з'явився попередній її Висновок (CDL-PI(2015)008). У трьох пунктах документа оцінки європейських експертів були позитивні, в двадцяти шести містилися суттєві критичні зауваження. Однак українська влада одразу повідомила, що Венеційська комісія схвалила проект змін до Конституції.

Втім, цинічність ситуації полягає не тільки в цьому. Українські очільники поставили в дуже незручне становище і державу Україну, і Венеційську комісію, бо не діло останньої оцінювати достовірність документів, наданих їй на розгляд. Венеційська комісія не ставить під сумнів легітимність офіційно переданих їй проектів і завжди виходить з добросовісної поведінки влади країни. Однак, як згодом публічно з'ясувалося, їй передали текст, що відрізнявся від напрацювань членів КК. У цих умовах комісія діяла в рамках офіційно наданого їй для висновків тексту. І хоча згодом КК, з урахуванням застережень Венеційської комісії, схвалила відповідний проект змін до Конституції в частині децентралізації, отримавши привітання генсекретаря РЄ і президента Венеційської комісії, і справу неначебто було залагоджено, політична нечистоплотність керівників держави вкотре породила недовіру до конституційного процесу. Ця недовіра призвела до браку легітимності і навіть протестів. Закритість і обман додали Петрові Порошенку замість союзників лише опонентів. Тут не зарадили намагання посилити свої позиції, а заодно і перекласти відповідальність на Венеційську комісію, коли у своєму виступі 16 липня 2015 р. президент наголосив, що він є лише суб'єктом подання відповідного законопроекту: "Справжніми авторами є дві високоповажні комісії: українська Конституційна та європейська Венеціанська, яка схвалила велику роботу, проведену у Києві".

Бо голосування тоді, 16 липня, а згодом і 31 серпня 2015 р. проекту внесення змін до Конституції України щодо децентралізації влади призвели до громадянського спротиву.

Ще один приклад маніпулювання позицією Венеційської комісії щодо законопроекту змін до Конституції України з питань децентралізації пов'язаний, якщо не з прямим приховуванням, то з явним і навмисним замовчуванням змісту Висновку щодо тимчасової дії пункту 18 Перехідних положень проекту Конституції України. Висновок (CDL-AD(2015)030) було розглянуто на засіданні цієї комісії ще в жовтні 2015 р. Жоден з представників української влади не прокоментував цього документа. Його не оприлюднено на жодному з сайтів керманичів країни. Немає документа і на сторінці КК. Адже і президент, і голова парламенту, і депутати парламентської більшості, а також зафрахтовані ними фахівці-конституціоналісти упродовж майже року стверджують усій країні, що зміни до Конституції у питанні децентралізації, які стосуються особливостей окремих районів Донецької і Луганської областей, мають тимчасовий характер у силу насамперед їх розташування у Перехідних положеннях Конституції. Однак Висновок Венеційської комісії однозначно йде врозріз з усіма цими заявами. Цитую: "Комісія зазначає, що Перехідне Положення пункту 18 приймається відповідно до такої ж процедури, як і інші конституційні зміни. У разі прийняття воно, як наслідок, стане невід'ємною частиною Конституції і матиме таку ж силу, як і будь-яка інша стаття Конституції. І Конституція України, і конституції інших країн містять перехідні положення, які мають постійний характер. Розробка Перехідного Положення 18 не містить будь-яких вказівок на те, що воно матиме тимчасовий характер. Таким чином, у разі прийняття, Перехідне Положення 18 залишатиметься в силі до скасування його Верховною Радою України відповідно до розділу ХІІІ Конституції України щодо перегляду Конституції".

Навіть цих двох прикладів достатньо, щоб дійти висновку - у перебігу конституційного процесу суспільству не надають повної і правдивої інформації щодо стану і перспектив майбутнього конституційного регулювання. Влада однозначно сповідує подвійні стандарти, відверто маніпулює позицією Венеційської комісії.

Це не вперше для Венеційської комісії - такі політичні викрутаси української влади. Прозорість роботи комісії захищає її авторитет та об'єктивність порад. Однак за такої поведінки влади щодо міжнародних експертів чи не програє вкотре вся Україна?

Обережно, вікно можливостей зачиняється!

Аналіз перебігу новітнього конституційного процесу спонукає до висновку: у конституційному процесі, навіть з формально-організаційного погляду, втрачено чимале вікно можливостей.

Не забуваймо, що два проекти про внесення змін до Конституції України - і щодо недоторканності народних депутатів і суддів, і щодо децентралізації влади - відповідно до статей 83, 155 Конституції України (повинні за процедурою) бути ухваленими не менше 300 голосами народних обранців до завершення поточної сесії, тобто до 1 лютого 2016 року.

Попри вже розпочатий тиск і збір голосів у парламенті, навряд чи вони знайдуться за теперішніх умов чергового цейтноту (адже депутати зберуться для роботи у пленарному режимі лише 26 січня 2016 р.), відсутності відповідних політичних балансів та домовленостей щодо остаточної підтримки цих конституційних змін, а також зважаючи на рівень їхньої якості.

КСУ лише 12 січня цього року розпочав розгляд справи про надання висновку щодо законопроекту з питань правосуддя, а вже 14 січня президент на своїй прес-конференції заявив, що він очікує схвалення парламентом і цього законопроекту. КСУ знову женуть в шию, не залишаючи навіть шансу на повноцінний превентивний конституційний контроль.

Складається враження, що президент і його команда не зробили жодного висновку з ситуації довкола законопроекту №2217а, голосування за який у парламенті 31 серпня минулого року обернулося людськими жертвами.

Та навіть і після, так би мовити, результативного завершення цих голосувань, конституційний процес приречений на те, щоб увійти в історію як "Конституція на крові", завідомо провокуючи серйозну політичну кризу та не маючи жодних шансів отримати статус справжнього, легітимного суспільного договору.

Ну і насамкінець. Якщо нинішні очільники конституційного процесу свої помилки і поразку в ньому вирішать прикрити політичною недоцільністю пропонованих конституційних змін, то суспільство цілком закономірно захоче знати: хто нестиме відповідальність за атмосферу недовіри і зневіри у цьому процесі, за "конституцію для чайників", за все, що призвело до втрати основної цінності - людського життя? Адже саме на цій цінності мають триматися Конституція, держава, легітимність влади.