Стокгольмський абордаж

Стокгольмський арбітраж прийняв принципові та обов'язкові до виконання рішення в спорі між "Нафтогазом України" і "Газпромом".

Але як їх виконати, арбітри поки що не уточнили. Що може очікувати "Нафтогаз" у заключному вердикті? На що розраховує "Газпром"?

DT.UA звернулося до юристів міжнародного права, які не з чуток знають практику та процесуальні процедури Стокгольмського арбітражу, щоб з'ясувати, що можуть означати для "Нафтогазу України" уже прийняті рішення арбітрів, і які нюанси можуть затьмарити "переможний настрій". Одразу попереджаю - жоден обізнаний експерт міжнародного права не взявся коментувати вже прийняте рішення Стокгольмського арбітражу по суті, не проаналізувавши його досконально. Нині цей багатосторінковий документ вивчають насамперед юристи "Нафтогазу". Ну й "Газпрому". Тільки досвід участі в арбітражних слуханнях подібної проблематики дає можливість, за аналогією, казати про процесуальну процедуру імплементації прийнятих рішень арбітрів.

Отже, 31 травня 2017 р. Арбітражний інститут Торговельної палати Стокгольма виніс окреме рішення за зустрічними позовами НАК "Нафтогаз України" і ПАТ "Газпром". Ідеться про принципові претензії сторін до умов та їхнього виконання за контрактом купівлі-продажу природного газу, укладеного між зазначеними компаніями 19 січня 2009 р. Вимоги сторін у цьому спорі в сумі перевищують 65 млрд дол.

Інтереси "Нафтогазу України" у цьому арбітражному процесі захищає норвезька Wikborg Rein, в активі якої перемога компанії RWE в арбітражному спорі з "Газпромом", у результаті чого в російської компанії відсудили мільярди. Так аргументував вибір юркомпанії в арбітражному спорі з "Газпромом" голова правління "Нафтогазу" Андрій Коболєв (див. DT.UA №33 від 17 вересня 2016 р.). Послуги Wikborg Rein обійшлися "Нафтогазу" уже в кілька десятків мільйонів доларів. Сподіваюся, це того варте.

Принципові рішення Стокгольмського арбітражу:

1) відхилено вимогу "Газпрому" щодо збереження умови "бери або плати" (take or pay);

2) контрактну ціну газу має бути переглянуто з урахуванням ринкових умов, чого домагався "Нафтогаз України";

3) знято заборону на реекспорт газу.

З огляду на практику Стокгольмського арбітражу можна припустити, що перший раунд розгляду цього спору - на користь "Нафтогазу". Теоретично. Хоча понад 700 сторінок цього окремого рішення містять чимало нюансів. Коли й чим завершиться другий раунд і чи буде третій, яким буде остаточне рішення арбітрів, поки що невідомо. "Нафтогаз України" і "Газпром" ще повинні детально вивчити вже прийняте беззаперечне рішення Стокгольмського арбітражу.

Холодний січень 2009-го

Це була третя "газова війна" Росії/"Газпрому" проти України/ "Нафтогазу". У морозному січні 2009 р. російський монополіст випробовував не так силу волі України та можливості її газотранспортної системи (ГТС), як Європу - хто кого?

Коли росіяни 1 січня 2009 р. "урочисто продемонстрували", що поставки газу в Україну (для "Нафтогазу") припинено, українські газотранспортники зробили неможливе: за лічені години розвернули ГТС у реверсному напрямку. "Газпром" і Путін були ошелешені: "Це неможливо!". Якби не політнюанси, хтозна, чим обернулася би та "газова війна", - Кремль тоді ледь не заморозив не лише Україну, а й половину Європи...

Не без тиску Євросоюзу 19 січня 2009 р. у московському офісі "Газпрому" за особистої участі тодішнього прем'єр-міністра Юлії Тимошенко було підписано два контракти. Перший - контракт купівлі-продажу природного газу між НАК "Нафтогаз України" (від імені НАКу підпис поставив тодішній голова цієї компанії Олег Дубина) і ПАТ "Газпром", що передбачає щорічну закупівлю українською компанією російського газу в обсязі до 52 млрд кубометрів, але не менш як 33 млрд, за формулою ціни, прив'язаною до ціни нафти та нафтопродуктів і з обов'язковою умовою "бери або плати". Другий - контракт на транзит російського газу територією України (від імені НАКу його підписав тодішній перший заступник голови компанії Ігор Діденко), який не передбачає симетричних зобов'язань "Газпрому" за принципом "транспортуй або плати", тобто зобов'язань поставляти в українську газотранспортну систему певний обсяг газу, а у разі недопоставок - платити за резервування газотранспортних потужностей. Практичним виконавцем "транзитного" контракту й донині є ПАТ "Укртрансгаз", якому "Нафтогаз" вимагає в арбітражі передати права та обов'язки за "транзитним" контрактом з "Газпромом". Це відповідає діючому в Україні законодавству та правилам Третього енергопакета, які передбачають відокремлення транспортування газу від інших видів діяльності газових холдингів, яким є "Нафтогаз України".

DT.UA в 2009 р. докладно писало, як усе це відбувалося, які спонукальні та приховані мотиви учасників цього процесу, і намагалося розібратися, якими можуть бути наслідки підписаних контрактів для "Нафтогазу" та України. Результати не змусили на себе довго чекати.
З 2010 р. "Газпром" став буквально викручувати руки "Нафтогазу" та Україні. До осені 2013-го відносини були такими напруженими, що Єврокомісії довелося виступити посередником під час підписання між двома компаніями так званого зимового пакета, покликаного убезпечити насамперед ЄС від чергового відключення подачі газу "Газпромом" узимку 2013–2014 рр.

Однак у "зимовому пакеті" домовленостей формулювання були не однозначними, що згодом спонукало "Газпром" звернутися в Стокгольмський арбітраж з вимогою до "Нафтогазу" доплатити за поставлений газ 2,2 млрд дол. При цьому "Газпром" посилався на те, що жоден "зимовий пакет" не скасовував умов контракту купівлі-продажу газу з "Нафтогазом".

"Нафтогаз України" vs "Газпром": зустрічні позови

Заперечити деякі умови газового контракту з "Газпромом" намагався ще екс-прем'єр-утікач Азаров. Безуспішно. Кваліфікації Стокгольмського арбітражу тодішні заяви не пройшли (чи то нечітко було зазначено претензії, чи то формулювання не відповідали шведському праву, чи то взагалі це робилося для проформи). Відповідно, і позови, згідно зі шведським правом, що було обумовлено в газових контрактах "Нафтогазу" й "Газпрому", не були прийняті до розгляду.

Навесні 2014 р. керувати "Нафтогазом" довірили Андрію Коболєву. Перші його спроби розпочати арбітражний спір із "Газпромом" також не пройшли кваліфікації. Але початок було покладено.

Незабаром, у червні 2014 р., в Арбітражний інститут Торговельної палати Стокгольма "Газпром" подав зустрічний позов, у якому вимагав від "Нафтогазу" виплатити 47,1 млрд дол. Із цієї суми 34,5 млрд дол. - санкції за недотримання принципу "бери або плати" у 2012–2014 рр. і пізніші періоди (третій квартал
2015-го, другий-четвертий квартали 2016-го). Ще 2,2 млрд дол. - вимоги, що стосуються спірної ціни на газ у четвертому кварталі 2013 р. і другому кварталі 2014-го. Решта
10,4 млрд дол. - штрафи та відсотки.

Зі свого боку, "Нафтогаз України" звернувся з позовом про ретроактивну зміну ціни, відшкодування переплат і скасування заборони реекспорту. Суд об'єднав обидва позови.

За "транзитним" контрактом "Нафтогаз" трохи пізніше звернувся в той самий арбітраж з вимогою передати його права та обов'язки за цим договором оператору ГТС України - компанії "Укртрансгаз", як того вимагають умови Третього енергопакета (які "Газпром" усіляко обходить), а також змінити методику розрахунку транзитного тарифу відповідно до європейських стандартів і положень енергетичного та антимонопольного законодавства України і ЄС.

Таким чином, у Стокгольмському арбітражі розглядаються зустрічні позови "Нафтогазу" та "Газпрому" за двома контрактами.

"Бери або плати"

Мабуть, найбільшим досягненням "Нафтогазу" є скасування принципу "бери або плати". Як сказано в прес-релізі "Нафтогазу України", на скасуванні цього принципу Україна заощадить 45 млрд дол.

Це дає підстави НАКу не платити "Газпрому" за некуплений "газпромівський" газ, за недобір якого росіяни вимагають 34,5 млрд дол.

Формула ціни: коли та в який спосіб її змінять у контракті?

Звідки взялася ця формула, тепер не має значення. Сьогодні важливо, що 31 травня 2017 р. Стокгольмський арбітраж вирішив: переглянути ціни за контрактом купівлі-продажу газу, укладеного між "Газпромом" і "Нафтогазом". Але... розпочинаючи з 2014 р.

Як має бути змінена формула ціни, арбітри лише позначили - орієнтир на ціни газового хабу (віртуального або фізичного торговельного майданчика). Але якого саме хабу? У держхолдингу лише повідомили DT.UA, що "ціна знизиться істотно - не на долар, і не на два".

Напередодні оголошення окремого рішення Стокгольмського арбітражу заступник міністра закордонних справ України Олена Зеркаль на своїй сторінці у Facebook написала: "Головний наш інтерес у цій справі полягає в тому, щоб поставки газу в Україну базувалися на європейських принципах і правилах функціонування ринку газу. Як того вимагає національне законодавство, положення Договору про заснування Енергетичного співтовариства й Угоди про асоціацію з ЄС. Ціна газу за контрактом з "Газпромом" буде переглянута з 2014 року".

Член наглядової ради НАК "Нафтогаз України" заявив, що з рішення арбітрів незрозуміло, на який газовий хаб орієнтуватися - австрійський Баумгартен, німецький NCG чи на один із східноєвропейських, що розвиваються?

Джерела DT.UA в "Нафтогазі" також розповіли, що НАК розраховувала на те, що Стокгольмський арбітраж прийме рішення стосовно того, що ціна газу не включатиме витрат на транспортування від хабу в ГТС України (якщо йдеться про контрактну ціну російського газу, який надходить у ГТС на кордоні Україна-Росія). Тобто "Нафтогаз" розраховував на ціну газу "хаб мінус транспорт".

Однак стокгольмські арбітри, мабуть, вирішили інакше - хаб. Можливо, в остаточному рішенні вони більше деталізують, як має бути змінена формула ціни. Хоча, за великим рахунком, арбітри, схоже, сказали головне: ви вимагали зміни ціни з урахуванням ринку, от вам - хаб. Це означає, що при імпорті навіть за контрактом із "Газпромом" газу (який НАК може приймати на кордоні Україна-РФ) "Нафтогазу" доведеться… доплачувати за віртуальне транспортування від хабу (наприклад, Баумгартен) до входу в ГТС України близько 30 дол. за кожні тисячу кубометрів газу. Втім, не факт.

Навіщо "Нафтогазу" зменшення ціни, якщо він не купує газу у "Газпрому"?

Біфуркація рішення (тобто винесення проміжних рішень як мінімум у два етапи) Стокгольмським арбітражем у спорі між "Нафтогазом" і "Газпромом" означає відтермінування винесення остаточного вердикту арбітрів на невизначений час.

Остаточне деталізоване рішення Стокгольмського арбітражу про зміну контрактної формули ціни російського газу для "Нафтогазу" може бути прийняте (а головне, набути чинності) на момент закінчення дії контракту купівлі-продажу природного газу, укладеного між НАК "Нафтогаз України" і ПАТ "Газпром"
19 січня 2009 р. У такому разі "Нафтогаз" просто не встигне скористатися принциповими й детальними змінами до контракту, обов'язковими для виконання його сторонами.

Адже після остаточного рішення має відбутися непроста процедура узгодження між сторонами договору імплементації рішення арбітрів.

Так, має відбутися. Але, як запевнило джерело DT.UA в "Нафтогазі", вона не така тривала, особливо якщо сторони будуть зацікавлені в якнайшвидшій зміні цих положень контракту.

Більш того, рішення може бути імплементоване вже до кінця нинішнього літа, а контракт купівлі-продажу газу дійсний до 31 грудня 2019 р. Таким чином, "Нафтогаз" зможе закуповувати "газпромівський" газ за значно нижчою ціною, ніж у Європі. Причому купувати як мінімум 2–2,5 року. Тому що в статуті НАК "Нафтогаз України" однією з основних цілей є одержання прибутку, у тому числі за рахунок закупівлі газу за найвигіднішою для компанії і країни ціною.

Тільки у разі політичного рішення й прямого наказу не закуповувати дешевого газу у "Газпрому" менеджмент "Нафтогазу" муситиме відмовитися від нього.

Практика Стокгольмського арбітражу свідчить, що прийняття окремих, проміжних, рішень не обмежує арбітрів у часі винесення остаточного вердикту. Як правило, це означає, що арбітри прийняли рішення щодо принципових питань на першому етапі - чи підсудний спір цьому арбітражу, чи може він розглядати принципові питання спору, які пройшли відповідну кваліфікацію, і деякі інші питання. У спорі "Нафтогазу" з "Газпромом" такими проміжними рішеннями стали незастосування принципу "бери або плати", про зміну ціноутворення (формули ціни) на російський газ для НАК, а також про скасування заборони на реекспорт російського газу "Нафтогазом України".

На другому і, якщо арбітри вважатимуть за потрібне, на третьому етапі вони мають визначити чіткі часові рамки набуття обов'язковим для сторін спору рішенням чинності щодо кожного раніше прийнятого проміжного рішення. У цьому разі арбітрам доведеться також визначити конкретні параметри зміни формули ціни російського газу для "Нафтогазу України", а також періоди застосування нової формули ціни. І тут багато чого залежатиме від самого "Нафтогазу" та від політичної волі керівництва України.

На що сподівається "Газпром"

НАК "Нафтогаз України" не закуповує газу за контрактом у "Газпрому" з осені 2015-го.

Однак в арбітражному позові "Газпрому" до НАКу фігурує цифра 2,2 млрд дол. "Газпром" вважає, що "Нафтогаз" заборгував йому як мінімум за поставки четвертого кварталу 2013 р. і другого кварталу 2014-го. Не виключено, що арбітри приймуть рішення на користь "Газпрому", хоча й не на всі 2,2 млрд дол.

Утім, про рішення з цього приводу арбітри поки що нічого не сказали.

"Транспортуй або плати"

Вище сказано, що в "транзитному" контракті немає зобов'язуючої умови "транспортуй або плати". Але сума претензій "Нафтогазу" за цим контрактом становить 10,2 млрд дол. Окрім того, НАК вимагає встановити нові тарифи на транзит газу через українську ГТС.

Претензії "Газпрому" у цьому питанні - близько 7 млн кубометрів газу, і ґрунтуються вони на використанні технічного палива для ГТС. "Газпром" запевняє, що "Нафтогаз" у певний період відібрав цей газ із транзитного потоку для забезпечення належного тиску в трубі. Тепер російський монополіст вимагає компенсації.

Проте претензії "Нафтогазу" вагоміші. "Газпром" у договорі зафіксував, що транспортуватиме через територію України не менш як 110 млрд кубометрів газу на рік. Але ніколи цього зобов'язання не виконував, навпаки, планомірно скорочує транспортування свого газу українською ГТС.

За "транзитним" контрактом "Нафтогаз" має великі підстави виграти спір. Особливо з урахуванням того, що в Україні ухвалено Закон "Про ринок природного газу", і оператор ГТС працює за тими самими правилам, що і європейські.

Однак рішення за цим позовом Стокгольмський арбітраж поки що не прийняв. Джерело DT.UA в "Нафтогазі" висловлює обережну надію на те, що стосовно "транзитного" контракту й, відповідно, позову НАКу до "Газпрому" рішення буде прийнято у липні.