Закон про товариства з обмеженою відповідальністю

У нас "воровская" экономика. И те процессы, которые происходят сегодня в стране, связаны с тем, что разворовывать становится нечего.

О. Царьов (Партія регіонів)

Сучасна економіка - це економіка корпорацій. Від самопочуття кожного окремого корпоративного "організму" залежить самопочуття економіки країни в цілому. Наразі українська економіка переживає не найкращі свої часи, і не в останню чергу тому, що тривалий час законодавець послідовно ігнорував проблеми, пов'язані з недосконалістю корпоративного законодавства. Це спричинилося до того, що за українськими корпораціями міцно закріпилася репутація "чорних скриньок", куди вливаються й де безслідно зникають грошові потоки. Схоже, ще на початку 90-х українські еліти зробили свідомий вибір на користь ослаблення механізмів захисту "прав власності" (в широкому сенсі) та обстоювання принципу "право власності - ніщо, контроль над управлінням власністю - все", що означало широкі можливості для швидкого й "відносно чесного" перерозподілу власності спочатку від держави до приватних осіб, а потім - і між приватними особами. Країна стала заручником цього вибору, і захоплюючий процес перерозподілу "заводів-пароплавів" триває вже понад двадцять років, із невпинною деградацією "призового фонду".

"Щурячі перегони"

Закон "Про акціонерні товариства", попри всі надії, які на нього покладалися, залишив незмінною домінуючу в Україні корпоративну модель, відповідно до якої вітчизняна корпорація є максимально пристосована не для потреб вироблення вартості, а для її вилучення, що робить ризикованими й невигідними інвестування та розвиток виробництва в умовах, коли прибутки і активи можуть цілком легально у будь-який час зникнути або змінити власника. Поширення практики непрозорого розподілу грошових потоків стимулюється тим, що її застосування дозволяє не ділитися прибутками з іншими учасниками (акціонерами), ухилятися від виконання взятих на себе зобов'язань та "оптимізувати" базу оподаткування.

Однак, попри всі переваги, які пропонує окремим учасникам, така модель корпоративних відносин є руйнівною як для країни в цілому, так і для тих, хто начебто отримує від неї вигоди. Безправ'я міноритарних учасників обертається атмосферою недовіри між учасниками та жорсткими конфліктами поза межами правового поля, відсутністю інвесторів та інвестицій. Схеми з уникнення оподаткування не звільняють від корупційних поборів, а можливість ухилитися від виконання зобов'язань врівноважується ризиком самому стати "крайнім" у ланцюгу неплатежів. Фактично, життя багатьох підприємців перетворюється на "щурячі перегони", де сьогодні дружба з "потрібними людьми" дозволяє швидко акумулювати величезні обсяги активів, а вже завтра нависне загроза втратити все, якщо "потрібні люди" втратять посади або змінять напрями своєї "прихильності". Тим часом відсутність легальних механізмів справедливого вирішення конфліктів між учасниками нерідко провокує їх на дії за межами правового поля. При такій моделі зусилля учасників переважно витрачаються на фізичну охорону себе та майна товариства, а головне - на збереження важливих корупційних зв'язків, тоді як розвиток виробництва, підвищення якості продукції чи технологічна модернізація підприємства, як правило, не входять до переліку першочергових завдань учасників та керівників.

Незабаром Верховній Раді доведеться робити вибір з-поміж двох законопроектів, які відбивають два кардинально відмінні підходи до регулювання найпоширенішої форми підприємництва, що поступово стає домінуючою в Україні.

Перший законопроект - "Про товариства з обмеженою відповідальністю та товариства з додатковою відповідальністю" (№2011, внесений 14.01.13 р.) належить перу пана Воропаєва Ю.М. (ПР), співавтора Закону "Про акціонерні товариства", відомого як "юрист Ахметова". Схоже, що великий український капітал розчарувався в акціонерній формі ведення бізнесу й вирішив, що настав час перевести більшу частину своїх бізнес-імперій у менш обтяжливу та витратну форму товариств з обмеженою відповідальністю.

Другий законопроект - №2011-1 - був внесений у Верховну Раду 25.01.13 р. пані Ляпіною К.М. (ВО "Батьківщина") та Горіною І.А. (ПР) і розглядається як альтернативний законопроект. Слід зазначити, що альтернативний документ справляє враження значно більш орієнтованого на потреби основної маси користувачів (малого та середнього бізнесу) і водночас значно більш амбіційного за своїми задумами та підходами. Зокрема, законопроект містить доволі комфортні шляхи вирішення двох болючих проблем українського корпоративного сектора - потреби в оптимізації своєї організаційно-правової форми для багатьох підприємств, що стали акціонерними товариствами внаслідок приватизації і ніколи не мали наміру залучати гроші з фондового ринку, та проблеми мільйонів "мертвих" акціонерів як закономірного результату процесів масової приватизації і безправного становища малих акціонерів.

Корпорації однієї особи

Парадоксами українських законотворчих процесів у сфері корпоративного права (якими, на жаль, просякнута й правосвідомість більшості практикуючих юристів) є намагання одночасно і проводити реформи, і нічого кардинально не змінювати, "аби не образити поважних людей" (що перетворює реформи на беззмістовну імітацію - "monkey business"), а також спроби виторгувати для себе (свого клієнта) максимум вигід та пільг без жодних конкретних зобов'язань. Ці парадокси пояснюють жалюгідний стан, у якому перебувають і корпоративне законодавство, і українська економіка, - адже "неможливо приготувати яєчню, не розбивши яєць", та всім жити за принципом "щоб у нас було все, і нам за це нічого не було". Закон про корпорації може розглядатися як своєрідний стандартний договір (між учасниками товариства), дисбаланс у розподілі прав та обов'язків за яким призводить до того, що в більшості випадків сторони просто відмовляються укладати його на запропонованих законодавцем умовах. Отже, і оцінка шкоди, завданої економіці внаслідок неякісного корпоративного законодавства, має включати не тільки підприємства, що збанкрутували або ліквідувалися внаслідок конфліктів між учасниками, а й ті, котрі ніколи не були створені через брак довіри між потенційними партнерами.

Дискримінація міноритарних учасників призводить до того, що українські та іноземні бізнесмени категорично відмовляються вкладати кошти у щось менше, ніж контрольна частка; кожен із них бачить себе лише контролюючим учасником і зацікавлений в усуненні будь-яких обмежень для контролюючого учасника (які мають забезпечувати захист міноритарним учасникам). Така політика вражає своєю недалекоглядністю, адже більшість товариств в Україні де-факто, а часто і де-юре, є корпораціями одного учасника, і в разі виникнення потреби в коштах для розвитку чи модернізації контролюючі учасники не можуть розраховувати на залучення інвестицій, крім як на умовах продажу контрольної частки або отримання банківських кредитів фактично на кабальних умовах. Якщо ж товариства все-таки створюються кількома учасниками, між ними швидко виникають підозри та конфлікти, що зазвичай закінчуються захопленням одним із учасників контролю над виконавчим органом товариства зі спрямуванням ресурсів товариства на витіснення інших учасників або банкрутством товариства. Доцільно також нагадати, що статус контролюючого учасника не є пожиттєвим, і від гіркої долі безправного міноритарія не застрахований жоден підприємець.

Законопроект №2011 цілком вкладається у діючу схему відносин між учасниками товариства і побудований на тому ж самому принципі необмеженого домінування контролюючого учасника, що й чинний Закон "Про господарські товариства". Суттєвими новелами проекту можна вважати лише прописану в ньому можливість створити такий орган, як наглядова рада (ст. 38), та пропозицію знизити кворум загальних зборів учасників з 60% (за чинним законом) до вище 50% статутного капіталу (ч. 4 ст. 33), що дозволить уникнути ситуації шантажу контролюючого учасника міноритаріями через відсутність кворуму загальних зборів. Втім, проектом передбачається, що всі деталі стосовно компетенції наглядової ради та правил її формування мають встановлюватись у статуті. Для міноритарних учасників це означатиме
необхідність дбати про захист своїх інтересів заздалегідь, ще в процесі розробки статуту, пам'ятаючи про ризик скасування відповідних положень під час внесення змін до статуту.

Безправне становище міноритарних учасників не зазнає істотних змін. Згідно із законопроектом №2011, вони не матимуть гарантованого доступу до фінансових документів товариства (якщо про це не буде окремо записано в статуті) (п. 3 ч. 1 ст. 7), та, на відміну від чинного Закону "Про господарські товариства", за новим, якщо його приймуть, їхнє право продати свою частку третім особам може бути скасоване статутом (ч. 2 ст. 18). Крім того, без підтримки контролюючого учасника міноритарні учасники не матимуть можливості притягнути посадових осіб товариства до відповідальності за шкоду, завдану товариству їхніми діями. Навіть більше: незважаючи на те, що розробниками проекту №2011 за основу був взятий федеральний закон РФ "Про товариства з обмеженою відповідальністю", що його багато критикували за недостатній захист міноритарних учасників, з тексту проекту ретельно вилучено норми про регулювання значних правочинів та правочинів із заінтересованістю (ст. 45 та 46 ФЗ РФ "Про товариства з обмеженою відповідальністю"), а з тексту норм - будь-які згадки про афілійованих осіб.

Таким чином, можна сказати, що в документі №2011 створено режим найбільшого сприяння функціонуванню товариства з обмеженою відповідальністю в режимі "економіки розкрадання" - вилученню прибутків та активів товариства через укладення правочинів із заінтересованістю. Все це означає лише те, що у разі ухвалення цього законопроекту в теперішній редакції міноритарні учасники залишаться безправними заручниками сваволі контролюючого учасника ("vae victis" - горе переможеним). Про жодну довіру між учасниками не може бути й мови, товариства і далі залишатимуться корпораціями одного учасника й не зможуть виконувати функцію акумуляції капіталів (зусиль, ідей) кількох учасників для проведення спільної діяльності.

У нас є серйозні сумніви, що українським підприємствам вдасться зацікавити внутрішніх та зовнішніх інвесторів такими умовами інвестування, а малий та середній бізнес із новим законом отримає поштовх до зростання, а не квіти на могилу. Втім, складається враження, що великий український капітал свідомо готовий пожертвувати механізмами захисту інвесторів (і, відповідно, залучення інвестицій), тільки б уникнути бодай найменших ризиків для реалізації схем із вилучення прибутків через угоди за трансфертними цінами. Слід розуміти, що такий закон про товариства з обмеженою відповідальністю позбавить шансів на розвиток і виживання багато підприємств малого та середнього бізнесу, які не мають доступу до бюджетних потоків чи дешевих іноземних кредитів і для яких об'єднання та залучення іноземних інвестицій є єдиним шансом на виживання.

Захист прав усіх учасників

Проект № 2011-1 пані Ляпіної та пані Горіної, безперечно, є революційним документом як із погляду юридичної техніки, так і з погляду концептуального наповнення. Крім недублювання та чіткого стилю викладення норм, документ має одну дуже важливу якість: він розроблявся із так званим "захистом від дурня", оскільки містить положення, які дозволяють уникнути (або виправити) більшість помилок, що їх можуть допуститися під час розробки статуту недостатньо кваліфіковані учасники (ст. 2). При цьому він зберіг високий ступінь гнучкості, забезпечуючи учасникам широкі можливості для пристосування норм статуту до унікальних потреб свого товариства.

Втім, головна цінність альтернативного проекту полягає у надійних механізмах захисту прав учасників та збалансованому розподілі прав і обов'язків кожного з учасників корпоративних відносин. Оскільки один із найпоширеніших шляхів порушення прав учасників - обмеження їхнього права на інформацію, проектом №2011-1 передбачається наділити всіх учасників товариства правом необмеженого доступу до всіх його документів (ст. 19). Єдиним винятком із цього правила є судове рішення щодо учасника, котрий може бути зацікавлений у передачі конфіденційної інформації конкурентам товариства. Наявність зв'язків із конкурентами товариства також може стати підставою для виключення учасника (ст. 13): такий підхід характерний для законодавства країн континентальної Європи, де дуже серйозно ставляться до недопущення конкуренції учасника з товариством. Міноритарні учасники матимуть можливість забезпечити своє представництво у наглядовій раді, оскільки її склад формуватиметься кумулятивним голосуванням (ст. 40), отримають змогу захистити пропорцію своєї участі в капіталі через застосування переважного права при збільшенні статутного капіталу та при продажу частки третій особі.

Життєво важливим елементом захисту інтересів міноритарних учасників є регулювання правочинів із заінтересованістю, завдяки якому учасники можуть запобігти виведенню прибутків чи активів товариства особою, котра контролює виконавчий орган (ст. 46). Саме цей механізм має гарантувати, що прибуток, зароблений товариством, залишиться у товариства для наступного справедливого розподілу між учасниками, а не буде вилучений на користь контролюючого учасника або недобросовісного менеджера. Однак ефективне застосування норм щодо правочинів із заінтересованістю неможливе без механізму похідного позову (надання кожному учаснику права звернутися в суд від імені товариства з позовом до його посадових осіб, незаконними діями яких товариству завдано шкоди), який є невід'ємною частиною корпоративного законодавства більшості країн.

Механізм похідного позову не дозволяє контролюючому учаснику заблокувати дії інших учасників, спрямовані на притягнення посадових осіб до відповідальності за завдану товариству шкоду, якщо посадові особи, як це нерідко трапляється в Україні, діяли в інтересах і за вказівками контролюючого учасника. Проектом пропонується закласти правову основу для механізму похідного позову через внесення змін до Господарсько-процесуального кодексу.

Втім, слід зазначити, що запропонований механізм притягнення посадових осіб до відповідальності може виявитися складним у застосуванні, оскільки йому бракує деяких важливих елементів, що є в законодавстві розвинених країн, а саме "правила ділового рішення" (business judgment rule). Ще одним серйозним недоліком проекту в цілому слід вважати те, що, намагаючись уникнути дублювання, його розробники відмовилися давати визначення дуже важливого терміну "афілійована особа", пославшись на визначення цього терміну, наведене у Законі "Про акціонерні товариства", яке, своєю чергою, замість чіткого критерію участі в капіталі використовує для встановлення зв'язків між юридичними особами дуже розпливчасті категорії на кшталт "вирішального впливу", "визначення умов господарської діяльності".

Не забули розробники проекту №2011-1 і про інтереси контролюючих учасників.

Так, учасник, якому належить понад 50% капіталу, не може бути виключений із товариства (ст. 13), його спадкоємцям чи правонаступникам не може бути відмовлено у вступі до товариства (ст. 18). Слід, правда, зазначити, що такий контролюючий учасник і не зможе вийти з товариства без отримання на це згоди від інших учасників. Це пояснюється тим, що вихід контролюючого учасника в більшості випадків може призвести до ліквідації товариства та викликати підозри в інших учасників і кредиторів. Зниження кворуму загальних зборів до більш як 50% (ч. 1. ст. 23) убезпечить контролюючого акціонера від шантажу міноритаріїв. Пропонується також внести зміни до Цивільного кодексу і позбутися унікального у своїй небезпечній абсурдності інституту - "комісії з припинення", яка фактично є ідеальним інструментом перехоплення контролю над товариством, заплутування слідів зловживань та уникнення відповідальності.

Проектом пропонується врахувати специфіку ведення бізнесу сімейними компаніями, які становлять значну частину українських ТОВ, надавши учасникам можливість передбачити в статуті виняток із застосування переважного права інших учасників на частку, що відчужується, у разі якщо відчуження відбувається між близькими родичами (ч. 2 ст. 16).

Очищення від "мутантів" і "мертвих душ"

Узгодженню позицій учасників, уникненню конфліктів та непорозумінь, формуванню довгострокової стратегії розвитку товариства мають слугувати положення проекту щодо регулювання угод між учасниками (shareholder agreements) (ст. 20). Свого часу Закон "Про акціонерні товариства" лише вказав на можливість укладення таких угод, чого виявилося недостатньо, аби такі угоди ввійшли у практику учасників корпоративних відносин. Проект №2011-1 містить доволі вдало сформульовані пропозиції щодо регулювання "угод між учасниками", які відповідають європейській практиці: заборону грошових винагород за такими угодами (щоб запобігти підкупу); заборону угод із невизначеним строком дії; обмеження щодо застосування санкцій за угодою лише у формі неустойки; обов'язок повідомити інших учасників товариства про укладену угоду (ст. 20). Очевидно, що угоди між учасниками можуть стати дуже ефективним і привабливим інструментом для планування та узгодження політики товариства в середньостроковій перспективі.

Істотним недоліком проекту №2011-1 у питанні захисту прав учасників (включно з контролюючими) можна вважати відсутність положень про регулювання груп товариств, що, з огляду на улюблену практику українських бізнесменів розбудовувати складні та заплутані конгломерати господарських товариств, пов'язаних різними формами участі, може стати серйозною проблемою.

Дуже важливою новелою законопроекту є спроба вирішити задавнену проблему, коли особа, котра представляє учасника на загальних зборах, голосує із порушенням вказівок довірителя (учасника), що сьогодні виливається у численні судові процеси та суперечливу судову практику. Так, пропонується розділити механізм довіреності на голосування - коли повірений голосуватиме на зборах в інтересах довірителя, як він їх розуміє, і механізм письмового голосування - коли воля учасника встановлюватиметься на підставі письмового документа (завіреного нотаріально), а особа, котра його передала товариству, зможе лише бути присутньою на загальних зборах як спостерігач.

Пропонується також скасувати обмеження відповідальності менеджерів за завдану підприємству шкоду одним місячним окладом. Адже в Україні навіть касири та складські робітники, можливості яких завдати шкоди підприємству незрівнянно менші, несуть необмежену матеріальну відповідальність, а менеджери, котрі одним своїм підписом, можуть завдати підприємству мільйонних збитків, згідно з чинним законодавством, відповідають у межах місячного окладу. Проект містить кілька норм, які передбачають для кредиторів можливість звернути стягнення на особисте майно посадових осіб внаслідок їхньої субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями товариства при неналежному виконанні ними своїх посадових обов'язків (ч. 6 ст. 21, ч. 3 ст. 25), що сприятиме формуванню відповідальнішого ставлення посадових осіб до своїх обов'язків та істотно вплине на їхню готовність виконувати сумнівні вказівки контролюючого учасника чи нехтувати посадовими обов'язками.

Розробники проекту №2011-1 взяли на себе сміливість запропонувати рішення для кількох надзвичайно болючих і складних завдань глобального характеру.

По-перше, пропонується розчистити вітчизняне правове поле від "мутантів", які з'явилися внаслідок неприродного зґвалтування концепції юридичної особи Господарським кодексом - "приватне підприємство", "іноземне підприємство", "підприємство з іноземними інвестиціями". Крім того, що ці конструкції підривають доктринальну цілісність інституту юридичної особи, їхні суто практичні недоліки значно перекрили ті ілюзорні переваги, якими свого часу звабилися їх користувачі. Проектом пропонується практично автоматичне перетворення цих екзотичних конструкцій на ТОВ, із мінімальними зусиллями та втратами для їх учасників.

По-друге, на відміну від законопроекту №2011, який встановлює граничну кількість учасників товариства - 100 осіб, проект №2011-1 не містить обмеження щодо чисельності учасників. Як правило, оптимальна кількість учасників ТОВ не перевищує 10-20 осіб. Але обмеження у 100 осіб може стати нездоланною перепоною на шляху перетворення на ТОВ колишніх приватизованих підприємств, які успадкували від масової приватизації велику кількість малих акціонерів, чимало яких є "мертвими". З одного боку, відсутність обмежень дозволить таким акціонерним товариствам без тиску і зайвих ризиків перетворитися на ТОВ, а широкі права та надійні механізми захисту міноритарних учасників спонукатимуть учасників оптимізувати свою кількість, запропонувавши міноритаріям викуп їхніх часток за справедливою ціною.

По-третє, отримає своє вирішення й проблема "мертвих" учасників, які можуть бути виключені через кілька років у порядку, передбаченому для виключення учасників, котрі зникли безвісти або померли. За будь-яких умов витрати, пов'язані з перетворенням на ТОВ та наступним виключенням, будуть значно нижчими від витрат на обслуговування депозитарних рахунків власників цінних паперів відповідно до вимог законодавства про депозитарну систему.

По-четверте, важко переоцінити важливість для становлення здорової корпоративної практики запропонованого проектом усунення прогалини щодо регулювання нікчемності та недійсності рішень юридичної особи. Відсутність належного регулювання цієї проблеми спричинила виникнення багатьох затягнутих та заплутаних конфліктів, стосовно яких не сформувалася чітка судова практика, що нерідко призводить до цинічних порушень прав сторін та легітимації відверто незаконних дій і рішень, особливо в контексті рейдерських захоплень.

***

Звісно, сучасний і якісний закон про ТОВ не допоможе полегшити життя українським підприємствам, послабивши їхніх конкурентів на зовнішніх ринках, не компенсує шкоду, безпідставно завдану недолугими діями регулятивних органів, не зможе викорінити корупцію серед українських чиновників, - але такий закон зможе посилити "імунну систему", запобігаючи виникненню багатьох смертельних хвороб-конфліктів та дозволяючи легко лікувати інші. Справді, історія української законотворчості багата на приклади, коли великий капітал лобіював свої вузькі, короткострокові інтереси, не звертаючи уваги на "ціну питання" для інших соціальних груп. Однак хочеться вірити, що перед обличчям масштабної кризи і вичерпання ресурсів для екстенсивного розвитку парламентарії зроблять відповідальний вибір між консервацією "економіки розкрадання" з продовженням економічної деградації і переходом до режиму, націленого на стабільність, захищеність та прозорість відносин власності, ключовою складовою якого є сучасне корпоративне законодавство.