Стрибок назад у корпоративному управлінні: об’єднання в одному органі тих, хто повинен контролювати, і тих, кого мають контролювати

Уже традиційно кожних кілька років Верховна Рада ухвалює закон «Про акціонерні товариства» в новій, більш прогресивній редакції. Що дозволяє системно імплементувати реформи та викласти зміни, нагромаджені за тривалий період, без того, щоб бути обмеженими попередньою структурою закону та його ключовими концепціями. На жаль, цей тренд може зруйнувати прийняття проєкту закону №2493, який уже пройшов друге читання. Проєкт не пропонує вирішення для жодної з серйозних проблем, яких чимало в чинному законі, а новації, які б мали вивести українське корпоративне законодавство на якісно новий рівень, переважно загрожують створити ще серйозніші проблеми. Спроба ж впровадити прогресивні, концептуально нові механізми може викликати зворотний ефект, дискредитувати важливі ідеї та відкинути розвиток українського корпоративного законодавства назад, зашкодивши іміджеві України і знизивши її позиції в глобальному рейтингу привабливості юрисдикцій для інвестицій.

Диспозитивність

Чималу небезпеку становить надмірне захоплення розробників диспозитивністю (наданням товариству можливості врегулювати певні питання відмінним від вимог закону чином у статуті чи внутрішніх положеннях). Спроба перевершити «чемпіона» в цій «дисципліні» (Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю») може окошитись негативними наслідками у вигляді прогалин у регулюванні, термінологічних розбіжностей у внутрішніх положеннях, розмивання концептуальної цілісності закону.

Так, наприклад, диспозитивність (опціональність) регулювання правочинів із заінтересованістю для приватних акціонерних товариств може послужити підставою для демонтажу цього важливого механізму в багатьох приватних акціонерних товариствах і спричинити хвилю експропріації міноритарних акціонерів через вимивання активів (asset stripping) або створення схем вилучення прибутків (profit skimming). Слід зазначити, що диспозитивність — дуже потужний інструмент, який треба використовувати обережно. Товариства з обмеженою відповідальністю мають простішу структуру, розраховані на меншу кількість учасників, які більше наближені до керівництва і, головне, володіють значно потужнішими важелями впливу на керівників товариства; приватні акціонерні товариства не можуть мати гнучкішу структуру, ніж ТОВ. Крім того, слід пам’ятати, що «кістяк» будь-якого закону складається з імперативних норм, якими й забезпечується досягнення цілей регулювання.

Корпоративне управління

Мета корпоративного управління — підвищення ефективності управління компанією та забезпечення підзвітності її керівництва акціонерам. Для досягнення цієї мети використовується певний набір інструментів, до якого входять: чіткий розподіл повноважень між органами компанії, інституціоналізація управлінських процесів, збалансованість повноважень та відповідальності, забезпечення рівного ставлення до різних груп акціонерів, розкриття акціонерам достатньої інформації, керування конфліктом інтересів, створення ефективного контрольного середовища, ідентифікація осіб, які приймають те чи інше рішення.

Одну з найсерйозніших загроз для розвитку національної системи корпоративного управління становить, хоч як це дивно, спроба наблизити українське законодавство до моделі управління, яку використовують незаперечні лідери у формуванні найкращих практик корпоративного управління — США та Велика Британія. Ідеться про спробу впровадити в національне законодавство модель «однорівневої структури управління» (ст. 4 та Розділ VIII Проєкту). Проблема полягає в тому, що запропонована Проєктом конструкція має дуже мало спільного з «оригіналом», який є домінуючою моделлю структури управління у країнах системи «загального права». 

Ключовою відмінністю між «оригіналом» та «локальною версією» є те, що в країнах «загального права» законодавство не передбачає заборони на включення до складу ради директорів (наглядової ради) членів виконавчого органу, а практика йде шляхом майже обов’язкового включення до складу ради кількох ключових менеджерів (CEO, CFO), але з незрозумілих нам причин розробники Проєкту інтерпретували таку практику включення представників менеджменту до складу ради як необхідність об’єднання в єдиному органі («раді директорів» п.2 ст.4 та п. 1 ст. 62 Проєкту) виконавчого органу і наглядової ради. Зайве казати, що об’єднання в одному органі тих, хто повинен контролювати, і тих, кого мають контролювати, — далеко не найкраща ідея.

З одного боку, невиконавчі директори не зможуть функціонувати в режимі виконавчого органу і витримувати високі навантаження на рівні менеджерів. З іншого — «рада директорів», що складатиметься значною мірою з менеджерів, не зможе виконувати функції контролю за менеджментом. Якщо менеджери становитимуть бодай половину членів «ради директорів», вони домінуватимуть на її засіданнях.

Що стосується впливу, то виконавчі директори матимуть значну перевагу над невиконавчими. Виконавчі директори значно більш поінформовані про стан справ у товаристві, більш організовані, звикли виступати в команді під єдиним керівництвом, тоді як невиконавчі здебільшого покладаються на інформацію, отриману від тих-таки виконавчих директорів, і збираються разом лише на засіданні ради.

Великою проблемою може стати створення середовища ефективного внутрішнього контролю, оскільки керівники відповідних служб звітуватимуть тим самим менеджерам, чию діяльність перевіряють. Ситуація виглядає так, що, замість того, аби, як у класичній «однорівневій» раді, включити кількох менеджерів до складу наглядової ради, створивши комунікаційний місток, розробники Проєкту пропонують якось приліпити кількох невиконавчих директорів до працюючого виконавчого органу, де вони не матимуть ані інформації, ані ресурсів, ані реальних повноважень, ані авторитету і, природно, перетворяться на статистів, що «заважають працювати» виконавчим директорам. 

Отже, чи потрібна Україні «однорівнева» рада? Ми впевнені в тому, що дуже потрібна. Включення кількох менеджерів (зазвичай не більше трьох) до складу ради дозволить їм на рівних спілкуватися з іншими членами ради, підвищити ефективність комунікації між радою та виконавчим органом, поліпшить їхню взаємодію. Зазвичай «однорівневі» ради приймають більш виважені рішення і значно швидше реагують на виклики. Ще однією дуже важливою в українських умовах перевагою «однорівневої» ради над «дворівневою» є її пристосованість для вже назрілого переходу від моделі одноосібно керуючого «власника» до залучення інвестицій від міноритарних акціонерів із забезпеченням їм представництва в ефективно працюючій раді. В такій ситуації «власнику» не доведеться робити складний вибір між посадою голови виконавчого органу і голови/члена наглядової ради, якого вимагає «дворівнева» модель, із потенційним конфліктом між «керуючим власником» та контрольованою міноритаріями радою. «Керуючий власник» зможе відійти від оперативного управління поступово, зберігаючи конструктивні відносини з радою.

Звісно, «однорівнева» модель несе й специфічні ризики, що, як неважко зрозуміти, випливають із її переваг. Насамперед це ризик того, що менеджери (особливо СЕО) як сильні особистості, котрі звикли домінувати в колективі й керувати людьми, поставлять інших членів ради під свій вплив і саботуватимуть виконання радою функції контролю за виконавчим органом. Ці ризики добре відомі у країнах «загального права», в яких законодавець і фахівці з корпоративного управління виробили систему запобіжників, аби уникнути негативних сценаріїв. Серед них слід відзначити такі:

— заборона на поєднання посади голови виконавчого органу (CEO) та голови наглядової ради (таке поєднання дає CEO широкі можливості для саботажу виконання радою своїх контрольних функцій);

— уникнення обрання до складу ради навіть колишнього CEO (це створює напругу між колишнім і новим СЕО);

— обмеження кількості виконавчих директорів у складі ради (зазвичай їх кількість не перевищує третини складу ради і дуже рідко становить більше трьох членів ради);

— регулярні засідання ради для обговорення чутливих питань, пов’язаних із оцінкою діяльності виконавчого органу, що проводяться без участі виконавчих директорів;

— надання невиконавчим директорам права будь-коли вимагати проведення закритого засідання ради без участі виконавчих директорів;

— звільнення з посади у виконавчому органі не означає автоматичного звільнення з посади в раді, але зазвичай виконавчий директор подає у відставку.

Звісно, жодне з цих обмежень не передбачене Проєктом. Натомість Проєкт містить норми, які здатні значно полегшити захоплення контролю над акціонерним товариством з боку його несумлінних менеджерів чи контролюючого акціонера. Вимога про закріплення у статуті товариства обраної «структури управління» (п. 4. ст.4 Проєкту) значно утруднить як звільнення СЕО, так і заміну моделі на «дворівневу» (у країнах загального права це питання факту, і звільнення/відставка виконавчих директорів не вимагають обов’язкового призначення нових). Відсутність обмежень щодо кількості виконавчих директорів у складі ради (п. 2 ст. 4 Проєкту) підвищує ризик захоплення контролю над радою з боку менеджменту і встановлення так званої «тиранії менеджменту», коли менеджмент отримає можливість «окопатися» й ефективно блокувати спроби його замінити.

Також є ризик того, що невиконавчим директорам буде важко опиратися спробам їх розколоти/підкупити й налаштувати один проти одного. Плідний ґрунт для розколу невиконавчих директорів створює вимога спеціалізації директорів на окремих питаннях (п.3 ст.65 Проєкту), за аналогією до виконавчого органу, що абсолютно несумісне з природою ради як колегіального органу, який приймає рішення голосуванням усіх її членів після обговорення. Якщо невиконавчий директор був залучений до співпраці з членами виконавчого органу для вироблення того чи іншого управлінського рішення, він не може вважатися таким, що зберіг незалежність і об’єктивність під час розгляду цього рішення радою. 

На нашу думку, доповнення українського законодавства можливістю створювати «однорівневі» ради стало б значним кроком на шляху його розвитку, створило б передумови для вдосконалення національної системи корпоративного управління, зробило б Україну більш привабливою в очах іноземних інвесторів (особливо з країн системи «загального права»). Однак положення Проєкту, що визначають регулювання «однорівневих» рад, потребують концептуальної переробки і мають бути доповнені запобіжними механізмами. Крім того, з огляду на вразливість «однорівневої» ради при «слабкому»/неефективному «власнику», яким є держава, ми рекомендуємо не застосовувати конструкцію «однорівневої» ради до акціонерних товариств зі значною державною часткою.

Член наглядової ради — представник акціонера

Наявність у законі «Про акціонерні товариства» такого механізму як «член наглядової ради — представник акціонера» (п. 3 ст. 53 чинного Закону «Про акціонерні товариства» та п. 3 ст. 72 Проєкту) ставить під сумнів відданість України базовим принципам корпоративного управління та дотримання українським законодавцем фундаментальних принципів корпоративного права, які вимагають підтримання незалежності члена наглядової ради від конкретного акціонера, інтереси якого можуть увійти в конфлікт з інтересами товариства.

Ситуація, коли акціонери зможуть вільно, в будь-який час відкликати обраних ними членів наглядових рад (п. 3 ст. 53 чинного Закону «Про акціонерні товариства» та п. 7 ст. 72 Проєкту), несумісна з незалежністю як окремих членів наглядової ради, так і самої наглядової ради як органу, котрий повинен захищати права всіх (!) акціонерів. У таких умовах не може йтися про дотримання вимог щодо компетенції, досвіду, репутації члена наглядової ради, оскільки обраного вчора умовного «професора економіки» завтра можуть замінити на умовного «артиста розмовного жанру» без освіти, досвіду і з поганою репутацією.

Не додає незалежності членам наглядових рад і самим наглядовим радам норма, яка дозволяє укладення з членами наглядових рад безоплатних договорів (п.3 ст. 51 Закону «Про акціонерні товариства» та п.2 ст. 69 Проєкту). І річ не в тому, що, за «загальним правом», відсутність «зустрічного задоволення» за умовчанням означає відсутність договору і, відповідно, будь-яких зобов’язань за цим договором. Річ у тому, що те, що член наглядової ради не отримує винагороди за виконання своїх посадових обов’язків, в українських умовах означає, що цю винагороду він отримує в іншому місці (таке у США і Британії є кримінальним злочином). Що порушує вимогу п. 9 ст.89 Проєкту до посадових осіб не отримувати від третіх осіб винагороду (виплат, винагород та інших благ) за виконання функцій і повноважень посадової особи.

Жорстка залежність членів наглядової ради від окремого акціонера означає, що цей акціонер отримує непропорційно великий вплив на управління акціонерним товариством, а наглядова рада стає класичним «не місцем для дискусій»: лише легалізує рішення, ухвалені «власниками» місць у наглядовій раді, тоді як самі члени наглядової ради перетворюються на статистів.

Саме існування інституту «представника акціонера» є ганьбою для українського корпоративного законодавства, свідченням того, що багато великих акціонерів не довіряють своїм представникам, не вірять у механізми відповідальності й репутації або ж не ототожнюють інтересів акціонерних товариств і їхнього успіху з власними інтересами та особистим збагаченням. Інститут «представника акціонера» як залежної від акціонера маріонетки має зникнути з українського корпоративного законодавства як неефективний і небезпечний.