Правочини із заінтересованістю

Індивідуальні надбання найбільш хитрих, спритних та хвацьких досі обертаються колосальними втратами в масштабах національної економіки

Із початком "ринкових реформ" і позбавленням колишніх державних підприємств кріпацької залежності від Держплану та нав'язливої опіки радянських галузевих міністерств тисячі директорів осінила доволі проста думка про те, що їхній особистий добробут не конче має залежати від прибутковості керованих ними підприємств. І гіганти, середняки та карлики радянської промисловості, які уособлювали індустріальну потугу СРСР, швидко опинилися в облозі "вампірів" - численних фірм та фірмочок, заснованих, як правило, або самими керівниками, або ж їхніми найближчими родичами. Чи слід говорити, що всі ці фірми або орендували (викуповували) за безцінь найбільш ласі виробничі фонди підприємств, або "відсмоктували" оборотні кошти і заганяли своїх "опікуваних" у боргову яму. Найбільш кмітливі не вбивали "жертву" відразу, а вилучали тільки зароблений підприємством прибуток, викуповуючи за собівартістю вироблену продукцію або ж реалізовуючи сировину чи комплектуючі за цінами, значно вищими за ринкові.

Так у практику ринкових відносин по-українському міцно увійшло поняття "схеми", ключовий елемент якої - правочин із пов'язаною структурою (правочин із заінтересованістю). Приватизація жодним чином не змінила стилю мислення вітчизняних менеджерів, які лише трошки ускладнили звичні схеми. Якщо раніше прибутки й активи державних підприємств без особливих затій "відкачувалися" в невигадливі товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ), пов'язані з менеджерами, то поява, внаслідок продажу державою, великих пакетів акцій на непрозорих конкурсах призвела до того, що головними вигодонабувачами схем стали "ефективні власники". Кошти спрямовувались уже в офшорні компанії і поверталися в Україну "інвестиціями" в додаткові емісії акцій контрольованих підприємств (щоб "розмити" міноритарних акціонерів до меж, коли їхня сукупна частка в капіталі знизиться до рівня домішок у хімічно чистому продукті), у придбання контрольних пакетів інших підприємств (щоб вбудувати їх у власну офшорно-"відсмоктувальну" імперію), у медійні активи та політичні проекти.

Згодом, коли в Україні скінчилися "нічийні" підприємства, над якими можна було здобути контроль, придбавши пакет акцій у держави чи викупивши акції малих акціонерів, правила гри зазнали змін. На арену вийшли такі чинники як адмінресурс і корупційні зв'язки з чиновниками (міліція, прокуратура, суд могли "створювати" (перерозподіляти) власність із вражаючими швидкістю та обсягами). Втім, в остаточному підсумку все зводиться до того, чиї пов'язані компанії вилучатимуть прибутки/активи захопленого підприємства через правочини із заінтересованістю.

Українські законодавці тривалий час наполегливо й послідовно ухилялися від регулювання проблем, пов'язаних із правочинами з заінтересованістю. Заодно суспільній думці нав'язувалася ідея про необмежену свободу дій для контролюючих акціонерів ("ефективних власників"), які можуть керувати "своїми" підприємствами в ручному режимі, вилучаючи прибутки й активи та ставлячись до менеджерів як до кріпаків, а до міноритарних акціонерів - як до набридливих жебраків.

Проблемою є те, що і суспільство, і підприємницькі кола погодилися толерувати цю практику. Останні навіть знайшли власний зиск від застосування правочинів із заінтересованістю. Користуючись таким "чудовим" інструментом, можна:

- "оптимізувати" базу оподаткування через виведення прибутків до офшорних компаній або підприємств, які мають податкові пільги;

- позбавити партнерів (інвесторів) належної їм частини прибутків, вилучивши прибуток на свою структуру;

- залишити "з носом" кредиторів, продавши за безцінь активи майбутнього банкрута пов'язаним особам.

На жаль, захоплюючись "великими можливостями", що відкриваються перед необтяженими сумлінням учасниками господарського обороту, бізнес- спільнота воліє залишити поза увагою те, що індивідуальні надбання найбільш хитрих, спритних та хвацьких обертаються колосальними втратами в масштабах національної економіки.

Ухиляння від сплати податків на мільярди доларів знекровлює державний сектор, призводить до деградації людського капіталу (освіченості та здоров'я працівників), руйнування внаслідок хронічного недофінансування об'єктів інфраструктури (доріг, водогонів, очисних споруд), а отже невпинно знижує конкурентоспроможність української економіки у змаганні за інвестиції.

Спотворення впливу оподаткування юридичних осіб. Левову частку податкових надходжень становлять надходження від оподаткування транзакцій (ПДВ), а не результатів діяльності (прибутків), отже розподіл податкового навантаження несправедливий. Найбільший податковий тягар лягає не на тих, хто отримує найбільші прибутки, а на тих, хто не може приховати свою діяльність від податківців.

Можливість порушення прав кредиторів через виведення боржником активів створює атмосферу недовіри між учасниками господарського обороту, підвищує ризики кредитування і, відповідно, вартість кредитних коштів до рівня, неприйнятного для забезпечення стабільного розвитку підприємств.

Клімат недовіри панує також між учасниками корпоративних відносин (учасниками, акціонерами). Ніхто з них не може почуватися захищеним від цинічного вилучення вартості їхніх інвестицій контролюючим учасником (акціонером) або недобросовісними менеджерами.

Все це пригнічує підприємницьку активність (підприємці бояться об'єднуватися й довіряти одне одному), блокує залучення інвестицій (вони можуть бути цілком легально і безкарно вилучені), призводить до криміналізації відносин всередині українських компаній (учасники та менеджери стають співучасниками злочинних дій і можуть шантажувати одне одного).

Правочини із заінтересованістю, які українськими бізнесменами-можновладцями або можновладцями-бізнесменами розглядаються як важливий елемент особливої національної ділової культури, потужний інструмент бізнесу "по-українському", в розвинених країнах трактуються як джерело сумнівних операцій, що можуть супроводжуватися зловживаннями та шахрайством.

На перший погляд, механізм регулювання правочинів із заінтересованістю (ст. 71 та 72), який з'явився в українському законодавстві із прийняттям у 2008 р. Закону "Про акціонерні товариства", цілком узгоджується з підходами до регулювання правочинів із пов'язаними особами (правочинів із конфліктом інтересів), виробленими практикою іноземних країн. Однак, на відміну від іноземних країн, у яких законодавство й судова практика не один десяток років вдосконалювалися на прикладах численних судових процесів, - за майже 6 повних років дії Закону судовий процес із притягнення до відповідальності посадових осіб акціонерних товариств чи визнання недійсними правочинів, укладених із порушенням вимог ст. 71 та 72 Закону "Про акціонерні товариства", у поле нашого зору не потрапив. Дуже небагато акціонерних товариств (які мають іноземних акціонерів) лише формально звітуються про дотримання вимог стосовно процедури ухвалення правочинів із заінтересованістю. Складається враження, що головне призначення ст. 71 та 72, - заповнити певну клітину у звіті міжнародних організацій, таких як Світовій банк, про буцім покращення захисту прав інвесторів (відповідні норми в законі ж формально прописані) і забезпечити, аби в реальному житті все залишиться без змін. Справді, дуже схоже, що механізм, встановлений цими статтями, з самого початку не призначався для застосування, а його неефективність забезпечується кількома ступенями захисту.

Для того, аби виявити порушення вимог закону щодо укладення правочинів із пов'язаними особами, потрібно мати перелік цих осіб. У розвинених країнах та в компаніях, котрі приділяють належну увагу практиці корпоративного управління, всі посадови особи зобов'язані подавати переліки своїх афілійованих осіб (родичів, компаній, у капіталі яких є істотна частка посадової особи чи її родичів, або компаній, у яких посадова особа чи її родичі обіймають ключові посади); складається також перелік афілійованих осіб самої компанії (великі акціонери, дочірні та залежні товариства, посадові особи компанії). Закон "Про акціонерні товариства" вимагає лише складання переліку афілійованих осіб товариства (п. 15 ч. 1 ст. 77), до того ж, згідно із законом, акціонерам відмовлено у вільному доступі до цього переліку (ч. 1 ст. 78). Слід також зазначити, що законодавством не передбачені санкції за порушення обов'язку складати перелік афілійованих осіб товариства. Не передбачено також санкцій за порушення посадовою особою задекларованого обов'язку повідомити виконавчий орган товариства про виникнення у посадової особи заінтересованості (конфлікту інтересів). Втім, якщо стороною правочину виступає офшорна компанія, то, у зв'язку з тим, що багато офшорних юрисдикцій усіляко ускладнюють або відмовляються надавати відомості про бенефіціарів своїх офшорних компаній, зв'язок між посадовою особою (великим акціонером) і офшорною компанією в українському суді буде просто неможливо довести. У розвинених країнах у таких випадках суд готовий врахувати непрямі докази наявності такого зв'язку (особу, що виступає від імені офшорної компанії, адресу реєстрації, оформлення довіреності, аналіз укладених упродовж певного часу правочинів тощо). Цей стандарт називається balance of probabilities, і він значно менш обтяжливий, ніж стандарт beyond the reasonable doubt, який застосовується для кримінальних справ). Але українські суди воліють, за давньою радянською традицією, застосовувати стандарти доведення кримінального процесу і спиратися лише на незаперечні докази - офіційні документи (виписки з реєстрів), що їх державні органи офшорних юрисдикцій цілком офіційно відмовляються надавати.

Відповідно до процедури, встановленої ст. 71 Закону "Про акціонерні товариства", після виявлення посадовою особою товариства виникнення заінтересованості внаслідок того, що вона пов'язана з особою, котра виступає іншою стороною правочину, який укладається з товариством, зазначена посадова особа впродовж трьох днів зобов'язана повідомити про це товариство (очевидно, виконавчий орган). Виконавчий орган, своєю чергою, зобов'язаний проінформувати про такий правочин наглядову раду, яка й розглядає питання доцільності надання згоди на укладення правочину на запропонованих умовах. При цьому, якщо заінтересованою особою виявиться член наглядової ради, він не може брати участі в голосуванні щодо цього питання. Питання, чи може заінтересована особа бути присутньою на засіданні наглядової ради, залишається відкритим. З одного боку, присутність заінтересованої особи означатиме можливість для членів наглядової ради безпосередньо поставити запитання й отримати докладну інформацію про правочин, а з іншого - присутність заінтересованої особи під час обговорення та голосування питання щодо укладення правочину із заінтересованістю може використовуватися нею для морального тиску на інших членів наглядової ради.

Якщо більшість членів наглядової ради є заінтересованими особами, або наглядової ради не було створено, або наглядова рада не спромоглася прийняти рішення щодо правочину - питання має виноситись на рішення загальних зборів акціонерів (абз. 8 ч. 2 ст. 71). Проблема полягає в тому, що, попри наявність очевидного конфлікту інтересів та норму ч. 4 ст. 98 Цивільного кодексу, яка передбачає, що "учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством", законодавці чомусь вирішили, що акціонер (насамперед - контролюючий акціонер) за будь-яких умов не може бути позбавлений права голосу (абз. 2 ч. 2 ст. 42). Такий підхід суперечить як іноземному досвіду, так і логіці регулювання конфлікту інтересів. Оскільки найчастіше зловживання здійснюються саме в інтересах великого/контролюючого акціонера, який має змогу призначити лояльний до себе менеджмент і обрати більшість членів наглядової ради. Відповідно до Закону "Про акціонерні товариства", контролюючий акціонер тепер має можливість цілком законно примусити товариство укласти з ним правочин на найгірших для товариства умовах і водночас убезпечити лояльний до себе менеджмент та наглядову раду від будь-яких звинувачень, оскільки рішення про укладення правочину буде прийняте більшістю голосів загальними зборами акціонерів. Така абсолютно неприйнятна для розвинених країн ситуація пояснюється начебто тим, що позбавлений права голосу контролюючий акціонер стане жертвою шантажистів міноритаріїв, які намагатимуться відплатити йому за всі колишні і майбутні образи. Насправді іноземний законодавець виходить із того, що міноритарні акціонери аж ніяк не зацікавлені шкодити товариству, позбавляючи його можливості укласти вигідний правочин, а позбавлення заінтересованої особи - контролюючого акціонера права голосу на загальних зборах під час вирішення питання про укладення правочину із заінтересованістю - потужний інструмент, спрямований проти зловживання контролем. Контролюючий акціонер, розуміючи, що рішення щодо правочину прийматимуть міноритарні акціонери, буде змушений так сформулювати умови правочину, щоб переконати міноритарних акціонерів у вигідності (принаймні не збитковості) його укладення. На превеликий жаль, українські "ефективні власники", очевидно враховуючи сумну історію своїх відносин із міноритарними акціонерами (20 років без дивідендів), сумніваються у своїй здатності "відмити чорного собаку" й переконливо обґрунтувати перед міноритарними акціонерами справедливість умов правочинів, які укладають контрольовані ними акціонерні товариства з пов'язаними з ними особами. Ця примітивна лазівка в Законі знищує репутацію української держави, яка в очах іноземних інвесторів постає неспроможною усунути такі очевидні прогалини в регулюванні, які фактично гарантують інвестору неможливість запобігти безкарній експропріації (крадіжці) його інвестиції.

Ще гірша ситуація з визначенням особи, котра привела б у дію відповідний механізм укладення правочинів із заінтересованістю. Як відомо, офіційним представником товариства перед третіми особами є голова виконавчого органу, отже він і має оскаржувати виявлені порушення. Однак зловживання, пов'язані із укладенням правочинів із заінтересованістю, зазвичай спрямовані проти інтересів міноритарних акціонерів (якщо правочин укладався в інтересах контролюючого акціонера) або всіх акціонерів (коли до зловживань вдалися члени виконавчого органу). Отже, складається ситуація, коли менеджери повинні звертатися до суду, оскаржуючи свої дії, вчинені ними у власних інтересах або за вказівкою контролюючого акціонера, від якого вони залежать. Ситуація, коли менеджмент діятиме всупереч своїм особистим інтересам, навряд чи вірогідна, якщо, звісно, це не буде випадком, коли наступники намагатимуться притягнути до відповідальності злодійкуватих попередників. У розвинених країнах цю проблему законодавець вирішує створенням інституту похідного позову, коли в інтересах товариства до суду з оскарженням дій посадових осіб товариства може звернутися будь-хто з його акціонерів. Перша редакція ст. 72 Закону "Про акціонерні товариства" містила тільки натяк на надання такої можливості акціонерам, однак невдовзі після прийняття Закону будь-які згадки про можливість акціонерів самостійно звертатися до суду в інтересах товариства було вилучено.

Отже, неважко зробити висновок, що, попри удавану схожість із інститутами, котрі міцно ввійшли у практику розвинених країн і чинять надзвичайно важливий вплив на формування мотивації учасників корпоративних відносин та розвиток законодавства й судової практики, норми ст. 71 та 72 виявилися суто "декоративними". Фактично, незважаючи на Закон "Про акціонерні товариства", українська економіка продовжує функціонувати у режимі постійного змагання у вилученні одне в одного активів та прибутку через правочини із заінтересованістю, переможцями в якому є не ті, хто міг би використовувати вилученні активи найефективніше, а ті, хто зможе вилучити найбільше чужого і захистити найбільше свого (чому найкраще сприяють корупційні зв'язки).

Такий стан речей не тільки унеможливлює інвестування в українські акціонерні товариства (АТ), а й створює нездорову атмосферу у відносинах між контролюючими акціонерами та менеджерами, оскільки, виводячи активи в інтересах контролюючих акціонерів і приховуючи правочини із заінтересованістю, менеджери не гребують "отримати свою частину премії", уклавши правочини на користь пов'язаних із ними осіб. В таких умовах надзвичайно важко мобілізувати працівників та менеджерів на докладання спільних зусиль до розвитку підприємства, оскільки як працівники, так і акціонери розуміють, що справедливого розподілу результатів праці одних та інвестицій інших не буде. Отже, стрімко зникають шанси на те, що українські АТ стануть сучасними, високотехнологічними підприємствами, які зможуть конкурувати з європейськими чи американськими компаніями.

У зв'язку з тим, що конструкція АТ передбачає досить витратні обтяження (структура органів управління, обов'язковий зовнішній аудит, обслуговування системи обліку цінних паперів, публічна звітність), які жодним чином не компенсуються можливістю залучити додаткове фінансування з ринку цінних паперів, набирає обертів процес перетворення акціонерних товариств у товариства з обмеженою відповідальністю. Серед інших принад конструкції ТОВ називають і повну відсутність будь-яких вимог щодо укладення правочинів із заінтересованістю в чинному Законі "Про господарські товариства".

Нині епіцентр боротьби за виживання українських підприємств як конструкцій, придатних для організації виробництва й інвестування, а не лише для вилучення прибутку, перебуває у Верховній Раді, де розглядаються два законопроекти, присвячені регулюванню товариств з обмеженою відповідальністю. Проект закону №2011 відбиває позицію "ефективних власників" колишніх приватизованих підприємств, які після "списання" завдяки закону "Про депозитарну систему" малих акціонерів планують перетворити свої псевдо-акціонерні товариства у ТОВ зі збереженням найбільш комфортного режиму "ручного" керування та абсолютної влади контролюючого учасника - і відсутністю будь-яких обмежень на укладення правочинів із заінтересованістю. Такий підхід означає, що ТОВ, засновані кількома учасниками із залученням іноземних інвестицій (технологій, обладнання) для розвитку виробництва, або не будуть створені, або ж їх чекає сумна доля перетворення на товариства одного (найбільш несумлінного) учасника.

У законопроекті №2011-1 (альтернативний) зроблено спробу нарешті відійти від домінуючої парадигми "свобода експропріації експропрійованого понад усе" і належним чином врегулювати відносини між учасниками та менеджерами, надійно захистити права інвесторів, включно із впровадженням дійового механізму регулювання правочинів із заінтересованістю (що пов'язане також із необхідністю внести зміни до багатьох інших правових актів). Крім того, проектом передбачається запровадження таких механізмів, як обов'язок посадових осіб товариства надавати інформацію про своїх афілійованих осіб, необмежений доступ учасників ТОВ до документів товариства, право учасників товариств на похідний позов. Втім, народні обранці вже кілька років ніяк не можуть визначитися, який законопроект їм підтримати, - чи залишити все у незмінному вигляді й надалі спостерігати, як у часі та в просторі "розсмоктуватиметься" українська економіка.

Коментар

Данило ГЕТМАНЦЕВ, доктор юридичних наук, професор:

- З 1 вересня 2013 р. набули чинності зміни до ст. 39 Податкового кодексу, відповідно до яких було запроваджено трансферне ціноутворення, як механізм боротьби з мінімізацією податкових зобов'язань при здійсненні господарських операцій не лише з пов'язаними особами, але і у випадках укладення правочинів з контрагентами із низькоподаткових юрисдикцій. По-суті, трансфертне ціноутворення - це система визначення ціни товарів та/або результатів робіт (послуг) в операціях, що визнані контрольованими, на рівні ринкової, яка і відображається у межах податкового обліку.

При цьому аби операція була визнана контрольованою, вона має відповідати одночасно двом критеріям: 1) контрагент-пов'язана особа платника податків (визначеними для цілей трансфертного ціноутворення) та/або нерезидент, у якого ставка податку на прибуток на 5 і більше відсоткових пунктів менша, ніж в Україні; 2) загальна сума здійснених операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 млн грн (без урахування податку на додану вартість) за відповідний календарний рік.

Податковий контроль за трансфертним ціноутворенням передбачає коригування (збільшення) податкових зобов'язань платника податків до рівня податкових зобов'язань, які мали місце під час здійснення аналогічних операцій, сторони яких не є пов'язаними особами.

Наразі зробити висновки наскільки вказана система ефективно запрацює в Україні можна буде лише після 1 жовтня 2014 р. (дата завершення подання звітів про контрольовані операції за 2013 р.).