Як перетворити концесію з лячної дивовижі на робочий інструмент

Ажіотаж навколо нового концесійного законодавства сягнув свого апогею. З одного боку, систематична робота профільних експертів дозволила більш-менш сформувати в суспільстві розуміння, що таке концесія й чому вона така потрібна для розвитку найважливіших сфер економіки. А з іншого - якщо лікнеп із питання необхідності концесії загалом можна офіційно вважати успішно завершеним, то тепер на перший план виступає дискусія зовсім іншого рівня: а чому це не працює в нас, і що треба зробити, аби концесія в Україні перетворилася з лячної дивовижі на робочий інструмент?

Регламентація замість сидіння на пороховій бочці

Насправді часом прості істини бувають найважчими для усвідомлення й застосування, і ситуація з реформуванням концесійного законодавства - яскравий приклад цього. Ще у 2006 р. 3 сформулював ключові принципи сучасного законодавства про концесії, і перший серед них - вимога наявності чіткої державної політики стосовно проектів з участю приватного сектора. Однак, як відомо, досі концесійні проекти переважно закінчувалися, так і не почавшись (не дійшовши до етапу фінансового закриття), а ті одиниці, котрим пощастило перейти на стадію реалізації, грішать багатьма недоробками, в основі яких зазвичай труднощі взаємодії концедента й концесіонера, що анулюють саму можливість державно-приватного партнерства як ідеї. Баланс інтересів у концесійних угодах такий крихкий, що притирання двох різних світів, якими по суті є світи бізнесу й держави, супроводжується напруженим скреготом, котрий виникає від поломки звичної системи.

При цьому в наших реаліях держава, як суб'єкт договірних відносин, що бере на себе низку зобов'язань довгострокового характеру, є досить небезпечним контрагентом. Адже, виступаючи (або пробуючи виступити) рівним суб'єктом у відносинах державно-приватного партнерства, однією з форм якого є концесія, держава тримає в рукаві не просто козир, а справжню бомбу уповільненої дії, котра загрожує вибухнути у разі зміни політиків, що раніше гарантували стабільність законодавства. А, зважаючи на швидкість появи політичних діячів та їх вибування з кабінетів очолюваних ними міністерств, гра у співпрацю з державою великою мірою нагадує сидіння на пороховій бочці. Тому не дивно, що єдиними інструментами, які можуть дати хоч якісь гарантії стабільності відносин у державі, котра перебуває у стані гібридної війни, є не полум'яні промови, а чітка правова регламентація відносин, породжених державно-приватним партнерством, та пов'язаних із їх реалізацією процедур.

Насправді законодавство про концесії існує в Україні з кінця 90-х років ХХ ст., однак міра його відповідності очікуванням як бізнесу, так і держави така мала, що нині більш визнаним є підхід, згідно з яким про концесійне законодавство говорять переважно в майбутньому часі. Причому розмаїття висловлених думок/побажань/віщувань стосовно нового концесійного законодавства породжує гостру необхідність відокремити зерна від полови й чітко виділити кілька ключових моментів, які, на нашу думку, незалежно від подальших точкових дискусій, мають стати концептуальною основою для подальшого розвитку концесійного законодавства.

1. Принцип "єдиного вікна"

Невизначеність і колективна безвідповідальність - ці дві речі можуть занапастити найпрекрасніші й найблагородніші ініціативи. Адже, погодьтеся, про міжвідомчі, а часом - навіть внутрішньовідомчі розбіжності і здатність цих розбіжностей загальмувати будь-який проект можна складати легенди. Чи спроможне Мінекономрозвитку взяти на свої плечі, фактично, функцію проектного менеджера? Попри всю повагу й визнання кваліфікації співробітників міністерства, - ні. Держава, держорган, як і будь-який його чиновник, апріорі сприймаються як зацікавлені сторони. Але чи вирішує питання відповідальності залучення незалежного радника? Теж ні, адже радник не має важелів впливу і тиску. Звідси й народжується ідея про створення проектного офісу - єдиного центру, наділеного необхідними повноваженнями для управління концесійними проектами, експерти якого системно й цілеспрямовано готуватимуть концесійні проекти, розроблятимуть road maps для інвесторів та організовуватимуть взаємодію двох сторін - державного і потенційного приватного партнера.

До речі, можна навіть не намагатися лестити собі унікальністю нашої проблеми, - ми аж ніяк не першопрохідники. Приміром, недавно, в середині серпня, Дональд Трамп досить наочно показав забюрократизованість процесу отримання дозволу на реалізацію інфраструктурного проекту в США, продемонструвавши при цьому відповідну блок-схему завдовжки як людський зріст. Однак бізнес не боїться труднощів або ризику, - саме вони є невід'ємними попередниками заробітку. Але потенційний інвестор повинен мати можливість прорахувати цей ризик, порівняти його з можливими доходами, зважити "за" і "проти" й уже потім прийняти обґрунтоване рішення, а не вплутуватися в сумнівні авантюри. Потенційний інвестор очікує визначеності в термінах, погодженості в діях і розуміння з боку організатора конкурсу його аж ніяк не альтруїстичних інтересів. Інвестор очікує побачити дорожню карту підготовки концесійного проекту, проходження ним усіх кіл бюрократичної машини, а також зрозуміти, хто буде відповідальним за її втілення. Саме створення єдиного центру, уповноваженого на реалізацію концесійних проектів, є найлогічнішим способом вирішення описаної проблеми, однак далеко не єдиним.

2. Стабільність і передбачуваність

Завжди цікаво відстежувати, як подаються громадськості ті чи інші ключові принципи нових законодавчих актів. На жаль, на етапі проходження ключової ідеї від її експертної оцінки до подання новини для ЗМІ відбувається тотальна трансформація, і закон про концесії не став винятком. Зараз кожна презентація про концесії, у тому числі й проведена Мінекономрозвитку 8 вересня офіційна презентація нового проекту про концесії, починається словами "спрощуємо концесійне законодавство: з чотирьох законів робимо один". Однак спрощення концесійних механізмів аж ніяк не є метою реформування концесійного законодавства.

Концесія не повинна бути "легким" інструментом - вона має бути доступним, передбачуваним, регламентованим чіткими процедурами, ефективним механізмом взаємодії бізнесу та держави. Чи достатньо для досягнення цих параметрів об'єднання чотирьох законів в один? Відповідь очевидна - ні. Проблема полягає не в тому, що в нас багато концесійних законів, а в тому, що кожен із них живе своїм життям, яке суперечить іншим.

Тим часом, згідно з принципами ЄБРР, ефективний і успішний правовий режим концесій може передбачати наявність як окремого рамкового закону, так і всеосяжного пакету законів, що регулюють концесії. Але відповідь на запитання "один чи кілька?" жодним чином не пов'язана з критерієм "простоти". Умовами, які визначають зовнішню оболонку концесійного законодавства, є вимоги до максимального забезпечення чіткості, справедливості, передбачуваності та стабільності правового середовища для проектів з участю приватного інвестора. І дуже важливо, щоб позиціювання законопроекту відбувалося не на рівні "спрощення" як ідеї фікс національного рівня, а на рівні усвідомлення кінцевої мети, яка, у зв'язку зі складністю та комплексністю завдання, дуже легко згодом може взагалі зникнути з поля зору.

У цьому ж ключі варто згадати довгограючу ідею про податкові пільги для концесіонера. Однак жодна податкова пільга не може бути визнана самодостатньою для залучення інвесторів, якщо в країні нестабільне законодавство. Для врегулювання цієї проблеми з погляду спеціального законодавства може йтися про так зване "дідусеве застереження" (grandfather clause), що фіксує діючі на момент укладання концесійної угоди норми законодавства, не допускаючи погіршення інвестиційного режиму для концесіонера. Зрозуміло, така фіксація має відбуватися в найбільш чутливих для інвестора сферах - у податковому, валютному, митному законодавстві та в ліцензуванні. Однак це не про нас, - саме в перелічених вище сферах держава має повноваження змінювати норми. То про яку рівність і передбачуваність у нас ідеться?..

3. Прозорість конкурсних процедур і реалізації проекту

Дивно, але Україна, країна, що запустила ProZorro, поняття не має, скільки концесійних угод реально було укладено з моменту прийняття концесійного законодавства і скільки їх дійшло до етапу виконання і не було розірвано досі. Це пов'язано з тим, що Реєстр концесійних угод, який ведеться Фондом держмайна, має абсолютно формальний характер і практично не оновлюється. Концесії у сфері тепло- і водопостачання, а також концесії паливно-енергетичного комплексу підлягають обліку в реєстрах відповідних міністерств. Своєю чергою, облік усіх договорів державно-приватного партнерства веде Мінекономрозвитку, - причому, на відміну від реєстру концесійних угод, такий облік внутрішній. Крім того, є необхідність у створенні самостійного ресурсу, що став би майданчиком для проведення конкурсів з метою розміщення тендерної документації, розміщення інформації як про порядок проведення конкурсу і про його результати, так і про поточні параметри виконання відповідного контракту.

4. Держпідтримка і гарантії

Концесія має безліч завдань, але кінцевою метою мають виступати не обсяги внесених приватним партнером інвестицій, а об'єктивні якісні параметри, що дозволяють визначити ефективність концесійного механізму. Саме хибне уявлення про концесію як про механізм, спрямований суто на залучення коштів приватних інвесторів, породжує прірву у взаєминах між державою та інвестором, оскільки автоматично робить їхні цілі взаємовиключними. У світовій практиці діє чіткий логічний принцип: або держава закріплює великий спектр повноважень за концесіонером, дозволяючи йому безпосередньо управляти державним/комунальним майном (аж до тимчасової передачі об'єкта під заставу фінансовій установі з метою отримання кредитних коштів), або ж держава забезпечує те фінансування, якого бракує, самостійно. Тобто коло замкнулося: або держава не ризикує, але платить, або не платить, але ризикує.

5. Ефективний і прозорий механізм приватної ініціативи

Кожен проект державно-приватного партнерства потребує значної підготовки, яку державний партнер не завжди може собі дозволити на належному рівні - як через бюджетні обмеження, так і через банальну відсутність фахівців. Ця проблема типова для багатьох країн. В усьому світі держави вживають усіляких заходів для стимулювання приватної ініціативи. Однак приватна ініціатива в Україні на сьогодні існує в настільки утятій формі, що не викликає ані найменшого бажання щось робити для випробовування на міцність цього механізму. Тому необхідність активізації приватної ініціативи шляхом закріплення ефективних і прозорих механізмів, здатних захистити інвестора, - поза всякими сумнівами.

При всьому цьому слід відзначити, що юридичний аспект розробки нового концесійного закону - лише один бік медалі. Не менше важить те потужне інформаційне посилання, яке буде спрямоване на міжнародну спільноту, фінансуючі організації, іноземних інвесторів, а також потенційних вітчизняних приватних партнерів. Прийняття нового законодавства, розробленого міжнародними експертами з урахуванням найкращих практик і в повній відповідності до вимог Директиви 2014/23/ЄС, - це насамперед сигнал про готовність до змін. А тому дуже важливо розуміти, що зараз будь-яка критика має бути зваженою і конструктивною.

Закон про концесії: яким він бути не зможе?

Однак не слід плекати ілюзій із приводу здатності одного закону цілком змінити усталені стереотипи. Лише мигцем глянувши на існуючі проблеми, можна виділити такі шляхи для вдосконалення.

Так, проблема реформування системи держінвестування настільки глобальна, що на сьогодні її намагаються вирішити хоча б частинами, - саме так свого часу було запущено модель державних інвестиційних проектів, скасовано можливість запуску нових цільових програм, триває реформа концесійного законодавства. Однак у практиці держорганів виникають питання щодо розмежування механізмів приватизації, оренди державного й комунального майна, державно-приватного партнерства і концесії як однієї з його форм. І тут дуже важко знайти баланс між, з одного боку, юнацьким максималізмом (якщо змінювати - то все й одразу), а з іншого - банальною поверховістю й поспіхом, здатними знищити глибокий аналіз там, де він необхідний, і можливість конструктивного підходу до проблеми.

Законопроект про концесії також об'єктивно не здатний сам по собі вирішити проблему недосконалого українського бюджетного законодавства, яке відбиває навіть саму можливість стратегічного мислення через однорічне бюджетне планування. І смішно, і сумно, але проблема, вирішення якої вже знайдене й запропоноване, не може бути вирішена лише через те, що відповідний проект закону (реєстр. №4565 від 04.05.2016 р.) застряг на етапі розгляду в парламенті (причому це далеко не перша спроба).

Закон про концесії також не вирішить питання податкового стимулювання та ризиків податкових пільг для приватного партнера через можливість визнання такої форми державної підтримки державною допомогою, неприпустимою для конкуренції. Так само концесійний закон не вирішить питання корупції, судової реформи, нерозвиненості інституціональних інвесторів, що, своєю чергою, блокує можливість використання визнаного інструмента інфраструктурних облігацій та багатьох інших.

Concession is coming…

Реформування тієї чи іншої галузі - справа невдячна. Будь-які, хай навіть найблагородніші законодавчі ініціативи завжди ризикують або залишитися незрозумілими, непоміченими і, як наслідок, - не проголосованими, або ж стати об'єктом найпильнішої уваги й, відповідно, подальшої нищівної критики. Загострення обстановки навколо нового концесійного закону підтримує навколо України потрібний ажіотаж і примушує інвесторів задивлятися на нашу країну з інтересом і очікуванням.

Водночас, хоч би як ми того бажали, слід визнати, що закон про концесії не зможе, та й не мусить вирішити всі нагальні проблеми, тому не треба сподіватися, що концесійний законопроект стане панацеєю. Ні, але він стане сигналом - для інвесторів, для недержавних партнерів, які ще не визначилися, для міжнародних фінансових організацій, а також для запуску цілого ряду інших процесів - це й подальше удосконалення підзаконних актів, і підготовка експертів у сфері структурування концесійних проектів, і підготовка до проведення конкурсів, і напрацювання української практики застосування концесійних інструментів, і багато іншого.

"Concession is coming" - саме таке гасло підібрали для запуску рекламного ролика з метою презентації Херсонського морського порту (державної стивідорної компанії) як потенційного об'єкта концесії. Проте, у що хочеться вірити, однаковою мірою таке гасло стосується всієї країни…