Форекс-"кухні"

ІНВЕСТОРИ, ПЕРЕРАХОВУЮЧИ СВОЇ КОШТИ ФОРЕКС-ДИЛЕРУ, НЕ ЗАХИЩЕНІ ВІД ЗЛОВЖИВАНЬ

Реклама можливостей для швидкого заробляння коштів на ринку Форекс упевнено заполонила вітчизняні простори, адже, по суті, Форекс - ринок міжбанківського обміну валюти за вільними цінами, який називають одним із найперспективніших способів інвестування особистих коштів. Але його частка в Україні незначна, що насамперед пов'язано з неврегульованістю законодавчого забезпечення ринку і, відповідно, похідними від цього негативними явищами.

На сьогодні законодавство традиційно ігнорує наявність і розвиток в Україні ринку Форекс, тим самим дозволяючи проходити значним коштам повз бюджет. Однак, як відомо, ігнорування проблеми - не найкращий спосіб її вирішення. Саме тому 3 серпня 2012 р. Національний банк України, затвердивши постановою №327 зміни до Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою (затвердженого постановою правління НБУ від 10.08.2005 р. №281), поставив поза законом усіх осіб, що проводили діяльність як форекс-дилери, за винятком уповноважених банків. Відповідно, такі дії Нацбанку призвели до того, що решта форекс-дилерів, які діяли на ринку до набуття чинності зазначеною постановою НБУ, юридично перереєструвалися в інші (здебільшого офшорні) юрисдикції, хоч фактично продовжують діяти в Україні. При цьому інвестори, перераховуючи свої кошти офшорному форекс-дилеру, залишаються абсолютно не захищеними від зловживань, досить поширених на цьому ринку. Коли ж інвестору пощастило і його дилер виявився добросовісним, держава, швидше за все, нічого не отримає, адже прибуток іноземного форекс-дилера в Україні не оподатковуватиметься, а інвестор, у разі отримання доходу, навряд чи виявиться достатньо свідомим, аби задекларувати його та сплатити відповідну суму податків.

Саме тому нагальність потреби регулювання відносин, що складаються на ринку Форекс в Україні, є очевидною, однак досі відсутність якихось зрушень у цій сфері була незрозуміла. І ось 3 березня 2015 р. у Верховній Раді зареєстровано законопроект №2290 про діяльність форекс-дилерів в Україні. Виходячи з преамбули проекту, законодавче регулювання спрямовуватиметься у трьох напрямах: встановлення основних правових та організаційних засад діяльності форекс-дилерів; забезпечення потреб державного бюджету; забезпечення прав і законних інтересів громадян. Однак чи вдалося авторам законопроекту відбити у змісті пропонованого для розгляду документа всі ці завдання?..

Дилер проти трейдера

Проект закону дивує з першої ж статті. Так, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1 документа, форекс-дилер - це юридична особа, яка укладає від свого імені і за свій рахунок з фізичними та юридичними особами угоди і надає таким особам доступ до укладання імітованих угод купівлі-продажу в системі форекс із допомогою відповідного програмного забезпечення або веб-ресурсів. Автор проекту вводить новий "вид" угоди, назва якого коли й не шокує, то принаймні викликає посмішку, адже угоди в системі форекс у законопроекті іменуються як "імітовані угоди купівлі/продажу". І це при тому що чинне законодавство вже містить офіційну назву угод зазначеного типу - "арбітражні операції на умовах маржинальної торгівлі" (поняття визначене п. 4 розділу І Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженого постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. №281). Тому для нас залишається таємницею впертий намір законодавця винайти велосипед, а ще точніше - навіть не винайти, а дати йому нову назву!

Саме ж розуміння авторами законопроекту терміну "система форекс" настільки викривлене, що взагалі ставить під питання можливість надання правової оцінки самому змістові проекту. Так, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 документа, система форекс - це серверна частина програмного забезпечення форекс-дилера, яка імітує укладання угод купівлі-продажу валюти, цінних паперів, товарів, сировини, облікових ставок, інших інструментів біржової торгівлі та їх деривативів і призначена для обліку рахунків, обробки команд зовнішніх користувачів - клієнтів форекс-дилера - на укладання імітованих угод, виставлення і виконання ордерів, розрахунку розміру грошового забезпечення, результату імітованих угод, транслювання котирувань, ведення протоколів та архівів даних тощо. Тобто весь міжнародний валютний ринок, на якому щодня обертається понад 4 трлн дол., було зведено до серверної частини програмного забезпечення якогось форекс-дилера (зі статутним капіталом 1 млн грн). Така відверта підміна понять вражає, адже, по суті, законопроект не просто не вирішує тих питань, задля розв'язання яких він і мав розроблятися, а навіть поглиблює їх!

Справді, на ринку Форекс склалася практика діяльності інвесторів (трейдерів) через посередників - брокерів та дилерів, адже середня вартість одного контракту з реальною поставкою валюти на міжнародному ринку Форекс зазвичай становить близько 5 млн дол. і потребує додаткових конвертаційних витрат, яких трейдери-початківці не можуть собі дозволити. Але різниця між брокером і дилером полягає в тому, що форекс-брокер - це компанія, яка виступає професійним посередником між трейдером і міжнародним валютним ринком, а форекс-дилер - це компанія, котра виступає як прямий контрагент трейдера (а тому - фактично зацікавлена у його "програші").І не дивно, що саме з приводу діяльності форекс-дилерів виникає найбільше конфліктів, адже здебільшого, зловживаючи своїм становищем, вони працюють не за принципом посередництва, а за принципом так званої "кухні", коли угода не має реального виходу на міжнародний валютний ринок. Натомість форекс-"кухні" проводять своєрідні процедури взаємозаліку у разі наявності двох зустрічних заявок трейдерів, проводячи таким чином між ними "імітовані" угоди. Але якщо зустрічної заявки немає, з іншого боку має виступити сам дилер і, відповідно, - "програти", коли виграє трейдер, або виграти - коли він "програє". Тобто виходить, що автори законопроекту прагнуть легалізувати на законодавчому рівні саме другий варіант псевдопосередництва - варіант форекс-"кухні",при якому в дилера наявний конфлікт інтересів, і він апріорі незацікавлений у прибутку трейдера. За таких умов уникнути шахрайства майже неможливо.

До прикладу, у багатьох штатах США "кухні" (bucket shops) прямо заборонені. Наприклад, згідно із законодавством Каліфорнії, bucketing, тобто діяльність у сфері організації, а також сприяння функціонуванню "кухонь" є злочином, за вчинення якого передбачається покарання у вигляді штрафу (від 1000 до 10000 дол.) та/або позбавлення волі. Цікаво, що вперше сутність концепції "bucket shops" було визначено саме Верховним судом США ще у 1906 р. як "укладення номінальної угоди, що передбачає проведення операцій на фондовому ринку або ринках аналогічного характеру, але насправді спрямована на реєстрацію ставок, як правило на невеликі суми, спрямовану на підвищення або зниження цін на акції, зерно, олію та інше, без проведення реальної передачі або поставки". До речі, приклад США показовий ще й у тому аспекті, що навіть серйозні брокерські компанії (звичайно, не "кухні") не поспішають відкривати свої "двері" для американців. Річ у тому, що законодавство США ставить перед американськими брокерами дуже високі вимоги стосовно капіталу, надійності брокера тощо, а тому чимало компаній воліють узагалі жодним чином "не зв'язуватися" з американцями, аби часом не потрапити під сувору руку американського правосуддя. Такі заходи стримують розвиток ринку Форекс в Америці, однак вони, безперечно, сприяють його безпеці та ефективно захищають населення від негативних явищ, пов'язаних із ризиками торгівлі на ринку Форекс.

"Імітовані фінансові послуги"

З'ясовуючи правову природу передбаченої законопроектом моделі відносин, що складаються між трейдером і дилером під час укладення угоди про надання доступу до системи форекс, слід зазначити таке. По-перше, ці відносини не належать до відносин, які виникають у зв'язку з наданням фінансових послуг, адже чинним законодавством передбачається, що фінансовими послугами є операції з фінансовими активами, які здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. Однак під час укладення передбачених законопроектом угод фінансові активи відсутні, оскільки самі угоди "імітовані". Таким чином, надання фінансових послуг виключається, бо інакше необхідно також вводити поняття "імітованої фінансової послуги"!

По-друге, докладний аналіз відносин між форекс-дилером і його клієнтом дозволяє зробити висновок, що вони виникатимуть на підставі алеаторного (ризикового) договору, тобто договору, в основі якого лежить ризик настання або ненастання певної події чи обставини. До речі, автори законопроекту також підтверджують цю думку, встановлюючи вимогу для форекс-дилера інформувати клієнтів про можливі ризики під час розповсюдження реклами та ознайомлювати з ними безпосередньо під час підписання договорів про надання доступу до системи форекс. Однак слід зазначити, що ризик, передбачений законопроектом для клієнта форекс-дилера, має особливий характер, оскільки виникає щодо настання чи ненастання випадкової обставини, тобто обставини, яка має ймовірний характер і вплинути на настання або ненастання якої неможливо. Саме випадковість вирішить долю гарантійного забезпечення, зробленого клієнтом на користь форекс-дилера. А залежність результату угоди від випадковості, сукупно з іншими ознаками, дає підстави класифікувати договір про надання доступу до системи форекс як один із особливих різновидів алеаторних договорів, а саме як договір азартної гри.

Так, згідно із Законом "Про заборону грального бізнесу в Україні", азартна гра - будь-яка гра, обов'язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його, залежно від випадковості.

Проаналізуємо основні характеристики системи форекс, які визначені проектом, на предмет їх відповідності ознакам азартної гри:

- Оплатність (гра на гроші) - гарантійне забезпечення є платою за доступ до системи форекс (ставкою), в результаті гри в якій гравець може або його втратити, або здобути право на отримання винагороди.

- Відокремленість (обмеженість) - система форекс є серверною частиною програмного забезпечення форекс-дилера, яка надає до неї доступ чітко обмеженому колу осіб - тих, хто уклав договір про надання доступу до системи форекс (клієнтів), у чітко визначеному "місці" - програмі дилера.

- Наявність правил - система форекс функціонує за певними правилами, які фіксуються в угоді про надання доступу до неї (зміни до умов цієї угоди гравцями вноситися не можуть);

- Фіктивність - внаслідок укладення угод у системі форекс не здійснюється безпосередньо обмін валют, отримання чи припинення права власності тощо, угоди є "імітовані" (як у тому чесно зізнається автор законопроекту).

- Непродуктивність - у процесі гри не створюється жодної доданої вартості, процес гри не має жодного суспільно корисного ефекту.

- Непевність - попри наявність правил, результат гри залежить від випадковості і не залежить від уміння гравця, адже закономірності, які існують на ринку Форекс, можуть як виконуватись, так і не виконуватись.

Усі вище перелічені ознаки характерні, зокрема, для азартних ігор. І система, що пропонується законопроектом, відповідає всім традиційним характеристикам ігор на гроші.Причому небезпека договору азартної гри полягає саме в тому, що її предметом є послуги з проведення забороненого в Україні виду діяльності - організації та проведення азартних ігор. Тобто гравцю слід усвідомлювати, що зобов'язання з азартної гри позбавлене санкції, оскільки побудовані на таких зобов'язаннях вимоги фізичних та юридичних осіб не підлягають судовому захисту, з огляду на пряму вказівку закону.

Фінансове парі

Тому слід чітко розмежовувати: з одного боку - реальний міжнародний валютний ринок Форекс, основною метою якого є реальний обмін валюти і який ознак азартної гри не має; а з іншого - "систему форекс", передбачену у викривленому розумінні законопроекту, що по суті є звичайною азартною грою,якій спробували надати "солідності", замаскувавши під нібито "трейдерську" діяльність.

До речі, у Великобританії, завдяки особливостям національного законодавства, фінансове парі є дозволеним видом діяльності й визначається як "парі щодо подальшого перебігу (підвищення або зниження) курсу того чи іншого фінансового інструменту (фондового індексу, курсу валюти, відсоткової ставки)". При цьому таке парі розглядається як гра на гроші й має іншу назву - фінансовий беттінг, тобто прямо визнається азартною грою. Мабуть, невипадково і в Україні до 2009 р. (до заборони грального бізнесу) деякі форекс-дилери реєструвалися саме як букмекерські контори (діяльність яких на сьогодні заборонена).

Повертаючись до законопроекту, слід підсумувати, що, фактично, його автори під вивіскою міжнародного валютного ринку Форекс змоделювали легальну схему діяльності букмекерської контори, а не механізм функціонування валютного ринку Форекс на території України. Більше того, назвавши всі угоди в системі форекс імітованими і позбавивши дилера права займатися іншою діяльністю, автори законопроекту взагалі унеможливлюють будь-яку реальну діяльність форекс-дилера щодо розміщення угод на міжнародному валютному ринку, примусово зводячи її до банальної "кухні".

Таким чином, основна думка всього законопроекту - хибна і побудована на неправильному тлумаченні сутності ринку Форекс. Однак докладний аналіз свідчить, що цим "проблеми" документа не вичерпуються.

Періодичні ліцензійні неплатежі

Так, проектом передбачається, що основним засобом державного регулювання діяльності форекс-дилерів є ліцензування такої діяльності. Очевидно, мета законодавця у такому разі одна - наповнення бюджету. Зокрема, п. 10 ч. 1 ст. 1 проекту передбачає, що плата за ліцензію - це платежі,які здійснюються форекс-дилером за право провадження діяльності впродовж строку дії ліцензії, що встановлюється терміном на 5 років (ч. 4 ст. 22 проекту). Тобто формулювання статті передбачає, що плата за ліцензію здійснюватиметься у формі періодичних платежів, однак у проекті не визначено жодних наслідків за порушення ліцензіатом строків сплати або сум зазначених платежів, а загальним законодавством таких випадків теж не передбачено. Тобто складається ситуація, коли перший платіж форекс-дилери зобов'язані здійснити, щоб отримати ліцензію, а ось здійснення всіх наступних платежів залежатиме від самого ліцензіата. Крім того, через 5 років такий ліцензіат може знову сміливо претендувати на отримання відповідної ліцензії!

Ще одним питанням залишається орган ліцензування, адже Нацкомфінпослуг відверто виступає проти перекладення на неї функцій контролю за діяльністю форекс-дилерів. Ще б пак! Адже ця комісія здійснює регулювання у сфері фінансових послуг, а не "імітованих" угод, більше схожих на фінансові піраміди чи азартні ігри. З іншого боку, НБУ частково вже намагався взяти під свою опіку відносини, які виникають у цій сфері, однак очевидно, що банківська система не може охопити й задовольнити попит клієнтів у ній. На сьогодні єдиними суб'єктами, які фактично можуть здійснювати діяльність форекс-дилера, є уповноважені банки. Однак приписами п. 1
ч. 4 ст. 7 законопроекту форекс-дилерам забороняється здійснювати інші види господарської діяльності, крім діяльності форекс-дилера. Тобто банки як форекс-дилери взагалі будуть поза законом. На жаль, документ не дає відповіді, як вирішуватиметься це питання.

Слабким місцем зазначеного законопроекту є також система компенсаційних виплат. Крім того, суперечливий і неоднозначний статус саморегулівної організації форекс-дилерів, а також відсутність у законопроекті чіткого плану дій для перехідного періоду.

Звісно, можна відзначити позитивний намір у питанні запровадження Єдиного реєстру форекс-дилерів, що може частково покращити ситуацію на ринку. Адже потенційному клієнту досить буде перевірити наявність форекс-дилера в офіційному реєстрі, який, до речі, вестиметься в електронній формі та буде відкритим для безоплатного публічного доступу до нього. Ще одна з небагатьох позитивних характеристик проекту - запровадження вимог до програмно-технічних засобів форекс-дилера. (Однак вимоги, зафіксовані у ст. 9 проекту, наразі такі абстрактні, що не передбачають можливості визначати реальний рівень їх дієвості на практиці.) Крім того, проектом пропонується встановити низку вимог до веб-сайту і реклами діяльності форекс-дилерів. Однак, попри такі пропоновані новації, слід пам'ятати, що основна небезпека цього законопроекту залишається, - адже він пропонує легалізувати не ринок Форекс, а форекс-"кухні", ризики, пов'язані з діяльністю яких, аж ніяк не вирішуються впровадженням реєстру та вимог до реклами і обладнання.

"Легкі" гроші і податки

Поряд із цим, варто зауважити, що правове регулювання будь-якого інституту має бути комплексним і забезпечувати охоплення всіх сфер, у яких він може існувати. Однак у випадку з форекс-дилерами законопроект залишає відкритим найголовніше питання - оподаткування. Хоча насправді це перше, що мало б бути врегульоване, якби законодавець справді хотів врегулювати зазначену сферу й наповнити бюджет (принаймні зважаючи на декларування такої мети у преамбулі проекту закону). І це при тому, що простір для законодавця у сфері оподаткування у сфері ринку Форекс має надзвичайно привабливі перспективи. Адже, з одного боку, форекс-дилери,які отримують прибутки від надання клієнтам послуг, фактично, у сфері азартного бізнесу, а з іншого - власне гравці (клієнти), які, замість отримувати доходи своєю працею, женуться за легкою наживою, не виконуючи при цьому жодної суспільно корисної функції. І всі ці доходи у вигляді "легких" грошей так і просяться до оподаткування за підвищеною ставкою. Так, податок на доходи фізичних осіб, нараховані форекс-дилером, слід було б встановити, щонайменше, у розмірі 30% (як це передбачено для доходів, отриманих як виграш або приз), при цьому чітко врегулювавши особливості статусу форекс-дилера як податкового агента. А до податку на прибуток форекс-дилера, за аналогією до оподаткування букмекерської діяльності, додати податок на дохід у розмірі 18% (причому закріпивши неможливість перебування форекс-дилера на спрощеній системі оподаткування). Збільшені ставки оподаткування не лише сприятимуть ефективному наповненню бюджету, а й істотно зменшуватимуть соціальні ризики для населення, які неминуче виникатимуть у разі легалізації форекс-"кухонь" (адже наявність відповідного законодавства та правового поля діяльності дилера вселятиме у гравця надію на перемогу й, відповідно, стимулюватиме підвищення попиту).

Але найцікавіше те, що, попри задекларовані цілі, із самого законопроекту так і не зрозуміло, як саме він сприятиме реєстрації нині офшорних форекс-дилерів в Україні. У чому смисл для тих компаній, які нині цілком упевнено почуваються в офшорах, полишати "насиджені" місця й стрімголов реєструватися в Україні, сплачуючи при цьому періодичні платежі за ліцензію та податки? І взагалі, з яким наміром було допущено свідому профанацію терміну "форекс"? І якого соціального ефекту очікують автори законопроекту, покликаного нібито "захищати" інтереси громадян?

Підсумовуючи, хочеться наголосити, що для того, аби будь-який нормативно-правовий акт почав діяти, у ньому мають бути закладені ефективні механізми впливу на осіб, які не бажатимуть його виконувати, і бодай мінімальні стимули, які б спонукали дотримуватися його норм. На жаль, законопроект у пропонованому вигляді не містить ані стимулів, ані заходів впливу, ані відповідей на інші вище сформульовані запитання і, взагалі, не лише не виконує поставлених завдань, а й - у разі його прийняття - фактично сприятиме легалізації грального бізнесу в Україні.