Поза законом

"У МММ нема проблем!" - таке гасло і досі відлунюється болем у серцях мільйонів українців. І справді, досі у МММ, на відміну від його вкладників, проблем не було.

Однак минулого тижня парламент вирішив упритул взятися за вирішення цього питання. 19 листопада 2013 р. Верховною Радою було взято за основу проект закону "Про заборону фінансових пірамід в Україні" (зареєстрований за №2700 від 02.04.2013 р.).

За пояснювальною запискою до законопроекту метою ухвалення цього акта є заборона діяльності фінансових пірамід в Україні. Та, скидається на те, що вкупі з пірамідами з ринку можуть піти й законослухняні компанії…

Що є "фінансова піраміда"

Згідно з ч. 1 ст. 2 законопроекту: "Фінансовою пірамідою є будь-які операції з фінансовими активами (кошти, цінні папери, боргові зобов'язання та право вимоги боргу, що не віднесені до цінних паперів), які здійснюються фізичними або юридичними особами з метою набуття або можливості набуття вигоди для себе чи інших осіб за рахунок перерозподілу активів інших осіб, зокрема без провадження фактичної господарської діяльності".

Навіть поверхневий аналіз такого визначення свідчить про те, що воно є невиправдано широким, і за бажання може бути поширеним майже на всі форми та засоби ведення бізнесу, які так чи інакше пов'язані з перерозподілом активів. При цьому безмежний простір для зловживань під час правозастосування залишає заборона "створення умов для фінансової піраміди", що не має легального тлумачення. Що є створенням умов для здійснення будь-якої діяльності? Наприклад, її пряма реклама? Надання рекламоносія? Створення цього рекламоносія? А можливо державна реєстрація такого рекламоносія?

За творчого підходу правоохоронця до тлумачення зазначених дій "під створення умов…" може підпасти будь-яка діяльність контрагентів творців фінансової піраміди, а за певних обставин навіть і державних органів, що "створили умови" для діяльності піраміди (наприклад, зареєстрували юридичну особу). Можливо, ми дещо утрируємо, але точне з техніко-юридичного погляду визначення діяння має особливо важливе значення саме коли таке діяння кваліфікується кримінальним законом як злочин, що, власне, і пропонується законопроектом.

Загадкою залишається й те, що ж все таки мав на увазі законодавець під такими категоріями, як "набуття вигоди… за рахунок перерозподілу активів"? Що таке перерозподіл активів? Йдеться про фізичний їх рух чи про юридичний перехід права власності? Який "розподіл" повинен передувати такому "перерозподілу"? І яким чином, і яка вигода повинна бути повязана із перерозподілом активів?

При цьому ознакою, що кваліфікує фінансову піраміду, як і пов'язаного із її здійсненням кримінально-караного діяння, не є така, здавалось би, очевидна ознака, як заподіяння збитків (шкоди). Таким чином, під заборону підпадає будь-яка абсолютно тривіальна для господарської діяльності операція із фінансовими активами. Під ймовірну заборону підпадає цесія, позика, застава певних активів та інші подібні операції, що вчиняються юридичними особами, які не мають статусу фінансових установ.

Єдиний виняток із надто широкого поняття фінансових пірамід як "будь-яких операцій з фінансовими активами" містить ч. 2 ст. 2 законопроекту, яка визначає, що до фінансової піраміди не належать операції з фінансовими активами, що здійснюються фінансовими установами під час надання ними фінансових послуг, визначених ст. 4 Закону "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" або законами з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг. Тобто фактично "операції з фінансовими активами, що здійснюються фінансовими установами під час надання ними фінансових послуг" не охоплюються змістом заборони фінансових пірамід, а отже, створення фінансових пірамід фінансовими установами допускається.

Таким чином, діяльність фінансових пірамід дозволяється там, де їх поява є найбільш помітною. Хоча, звісно, усі фінансові установи зобов'язані будуть відповідати певним нормативам, які теоретично унеможливлюють перетворення їхньої діяльності на фінансову піраміду.

Так, фінансова установа згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" є юридичною особою, "яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг, а також інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг, у випадках, прямо визначених законом, та внесена до відповідного реєстру в установленому законом порядку".

До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг, а у випадках, прямо визначених законом, - інші послуги (операції), пов'язані з наданням фінансових послуг.

До речі, Головне науково-експертне управління апарату Верховної Ради взагалі пропонує прибрати частину другу ст. 2 законопроекту щодо фінансових установ. Однак це також не є розв'язанням проблеми. Навіть більше, це зрештою призведе до того, що фінансовою пірамідою зможе стати будь-хто: банки, страхові компанії тощо. Що й казати, коли навіть Пенсійний фонд України, однією із функцій якого є "здійснення ефективного розподілу фінансових ресурсів для пенсійного забезпечення", підпадатиме під ознаки фінансової піраміди.

Кожному злочину
свій закон?

Інше питання, яке виникає під час аналізу законопроекту, а чи існує взагалі потреба "заборони" фінансових пірамід? Хіба вони у нас були дозволені? Чи, можливо, нам необхідно до кожного окремого злочину ухвалювати відповідний закон про заборону (наприклад, закон "Про заборону крадіжок", закон "Про заборону шахрайства" тощо)?

Адже цілком зрозуміло, що існування конкретної статті Кримінального кодексу та встановлення кримінальної відповідальності за певні дії апріорі означає заборону відповідної діяльності, визначаючи її як протиправну та кримінально карану. І немає жодної потреби дублювати це положення у різних законодавчих актах. А кількість нормативних заборон фінансових пірамід на якість їх дотримання не справить жодного впливу. Адже єдиний спосіб забезпечення виконання норм закону - це їх повне, вичерпне та однозначне закріплення, чого, як ми вже з'ясували, і бракує аналізованому законопроекту.

Саме тому ухвалювати окремий закон, який із самого початку буде позбавлений сенсу, м'яко кажучи, недоцільно. Набагато простіше внести зміни до Кримінального кодексу, запровадивши кваліфікований склад злочину шахрайство, встановивши за нього більш жорстку відповідальність.

Кримінальна відповідальність
за сприяння

Цікаво, що, попри задекларований у пояснювальній записці намір "встановити кримінальну відповідальність", у підсумку законопроект пропонує зробити її навіть м'якшою, аніж та, що була б передбачена у випадку кваліфікації вчинених діянь злочинців як шахрайство. Так, наразі шахрайство в разі його вчинення в особливо великих розмірах або організованою групою карається позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. А якщо така діяльність фінансових пірамід "поставлена" на постійну основу, до неї залучені десятки (а, можливо, й сотні) співучасників, і в результаті якої отримуються "надприбутки", то організатори та учасники такої фінансової піраміди додатково несуть кримінальну відповідальність за злочин, передбачений ст. 255 КК України "Створення злочинної організації".

Саме тому пропозиція, згідно з якою найтяжчим покаранням за організацію фінансової піраміди є позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років з конфіскацією майна, вбачається щонайменше нелогічною.

Різновид мікроінвестування

Такими є основні дискусійні моменти згаданого законопроекту. І це виключно ті, що стосуються питань правової площини. Річ у тому, що загалом вкладення коштів до фінансової піраміди багатьом її учасникам приносить прибутки, що дає підстави розцінювати його як самостійний різновид мікроінвестування, а отже, такий інститут загалом має право на життя. Складність формулювання визначення "фінансової піраміди" і встановлення її справжньої сутності полягає насамперед у тому, що вся фінансова система світу нині доведена до такого стану, коли реально існуюча кількість товару є набагато меншою від кількості грошей, що перебувають в обігу. Таким чином, створюється загальний ефект великої "мильної бульбашки".

У зв'язку з цим помилковим є стереотип, що фінансова піраміда - це ненадійно і ненадовго. Насправді, одна з найграндіозніших фінансових пірамід (піраміда Медоффа - Madoff Securities) протрималася понад 50 років! Луснула вона виключно через вплив фінансової кризи. Ніхто не застрахований від участі у фінансовій піраміді, особливо, якщо це добре продумана та скоординована схема. Однак такі випадки якраз і охоплюються змістом поняття "шахрайство"! До речі, в США того ж таки Медоффа засудили до 150 років позбавлення волі за відмивання грошей, неправдиві свідчення та… звичайнісіньке шахрайство.

Збитки від пірамід відшкодовуватиме Фонд гарантування інвестицій?

Варто зазначити, що на черзі ще одна законодавча ініціатива, яку вже досить тривалий час і з усіх боків проштовхують до ухвалення, а саме - Фонд гарантування інвестицій. На сьогодні тільки серед нещодавно оприлюднених існує одразу два законопроекти: 1) проект закону про Фонд гарантування вкладів та інвестицій фізичних осіб (внесений на розгляд до Верховної Ради народним депутатом Ар'євим В.І. від 28.08.2013 р. реєстр. №3132); 2) проект закону про систему гарантування інвестицій фізичних осіб на фондовому ринку (оприлюднений Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку від 03.09.2013 р., нині перебуває на погодженні, ще не внесений до парламенту).

Зіставивши обидві законодавчі тенденції (щодо заборони фінансових пірамід та створення Фонду гарантування інвестицій), відкривається невесела перспектива, адже практично всі фінансові операції будуть проводитись на межі можливого порушення законодавства про заборону фінансових пірамід. Натомість фінансові установи фактично дістануть дозвіл на проведення будь-яких фінансових операцій, зокрема і за пірамідальними схемами, адже на них заборона фінансових пірамід взагалі не поширюється.

Це наводить на думку, що одночасне просування обох законопроектів є цілеспрямованим запровадженням майже неприхованої корупційної схеми, коли псевдофінансові установи залучатимуть кошти псевдоінвесторів, потім такі "установи" показуватимуть збитки на папері, а "потерпілі" діставатимуть право на відшкодування внесених коштів з Фонду гарантування інвестицій.

***

Підсумовуючи вищесказане, слід ще раз наголосити, що сам по собі перерозподіл фінансових ресурсів не є злочином. Ознак злочину такі діяння можуть набути виключно у разі, коли вони здійснюються шляхом обману чи зловживання довірою, тобто повністю охоплюються складом злочину шахрайства. Невиправдане введення до обігу законодавчої термінології нового суперечливого і недосконалого поняття не лише не захистить українських інвесторів, але і (за умови відомої української якості правозастосування) поставить під загрозу подальший розвиток усієї фінансової системи держави, оскільки створюватимуться важелі тиску на бізнес, який постійно балансуватиме на межі правомірності фінансових операцій в залежності від суб'єктивного бачення працівників відповідних контролюючих органів.