«Бери або плати»: брати чи не брати?

Практичні дії української сторони зі зменшення обсягів поставок в Україну природного газу за Контрактом купівлі-продажу природного газу у 2009-2019 роках, укладеним між «Нафтогазом України» та «Газпромом» 19 січня 2009 року (далі - «Контракт поставки»), а також наміри ще більше зменшити в майбутньому обсяги імпортованого з Росії газу можуть призвести до судової суперечки між українською та російською газовими монополіями. Це визнав минулого тижня міністр енергетики України Юрій Бойко. «Ми абсолютно праві, і ми будемо діяти так, як це відповідає нашим національним інтересам. Будемо це відстоювати в Стокгольмі, або в Лондоні, або в Парижі. У нас іншого виходу немає», - уточнив пан Бойко. Він також нагадав: «Є, до речі, прецеденти з деякими європейськими компаніями, і вони закінчилися тим, що суд став на бік європейських компаній. Тобто не змусили їх купувати стільки, скільки є в контракті». Сказавши про проведення консультацій із юристами стосовно можливого суду проти «Нафтогазу» і про готовність до нього, міністр енергетики України також зазначив: «Ми опрацювали цей варіант, зокрема отримали консультації щодо транзитного контракту, який теж, на жаль, нас не влаштовує, однак був підписаний, і, незважаючи на всі наші тертя з російськими колегами, ми повною мірою виконуємо обов’язки перед Європою».

Зменшення обсягів поставок: загальні юридичні аспекти

Починаючи з 2010 року, «Нафтогаз» зобов’язаний щорічно купувати у «Газпрому» 52 млрд. кубометрів газу (це - так звана річна контрактна кількість, РКК). Водночас зазначений обсяг щорічної закупки може бути зменшений або збільшений максимум на 20% за згодою сторін не пізніше ніж за шість місяців до початку відповідного року поставки (це - скоригована РКК). Відповідно, скоригована РКК не може становити менше 41,6 млрд. кубометрів газу на рік.

Слід також зазначити, що «Газпром» не може необґрунтовано відмовити «Нафтогазу» у коригуванні (у тому числі зменшенні) РКК на 20%, як дозволено Контрактом поставки. Це безпосередньо передбачено або випливає з положень Контракту поставки, проте за взаємною згодою «Нафтогаз» і «Газпром» можуть домовитися про будь-який інший підхід (у тому числі й про корегування РКК на будь-яку іншу величину), наприклад, шляхом підписання доповнень (додатків) до Контракту поставки.

Контракт поставки передбачає такі наслідки ситуації, коли «Нафтогаз» відбирає газу менше, ніж повинен згідно з Контрактом поставки:

а) Місячний недобір: початково пункт 6.6 Контракту поставки передбачав сплату «Нафтогазом» штрафу у разі, якщо протягом місяця не відібрано більше, ніж 6% місячного обсягу поставки. Сума штрафу - 300% (у весняно-літній період) та 150% (в осінньо-зимовий період) вартості всього невідібраного місячного обсягу газу. Проте пункт 6.6 був виключений із Контракту поставки 21 квітня 2010 року під час укладення відомих Харківських домовленостей і наразі не застосовується. Отже, на сьогодні немає правових підстав для висунення «Нафтогазу» претензій про сплату штрафних санкцій за фактом невибірки місячного обсягу поставки газу.

б) Річний недобір (так зване положення «бери або плати»): пункт 2.2.5 Контракту поставки передбачає зобов’язання «Нафтогазу» відібрати і сплатити, або сплатити, якщо обсяг був наданий «Газпромом», але не відібраний «Нафтогазом», не менше мінімальної річної кількості (так звана МРК), яка розраховується за формулою: МРК=0,8хРКК. При цьому для розрахунку МРК має братися значення скоригованої РКК як остаточно погодженої сторонами. З практичної точки зору, це означає, що «Нафтогаз» зобов’язаний відібрати та/або сплатити за Контрактом поставки не менше 33,28 млрд. кубометрів газу щороку (МРК=0,8х
41,6 млрд. кубометрів) за умови належного проведення «Нафтогазом» коригування (зменшення до мінімально допустимої) РКК.

Інакше кажучи, питання про оплату «Нафтогазом» недобору мінімального річного обсягу поставки може виникнути (за умови своєчасного й належного використання «Нафтогазом» максимальних можливостей, передбачених нинішньою редакцією Контракту поставки) лише в тому разі, якщо за підсумком того або іншого року обсяг відібраного «Нафтогазом» газу за Контрактом поставки буде меншим, ніж 33,28 млрд. кубометрів

Відбір газу у 2009-2013 роках: дотримання чи недобір?

За даними Держкомстату, в Україну було імпортовано близько 38 млрд. кубометрів газу у 2009 році, близько 36,6 млрд. кубометрів газу у 2010 році та близько 44,8 млрд. кубометрів газу (включно з близько 4,8 млрд. кубометрів середньо-азійського газу для компанії Ostchem Holding Limited) у 2011 році. Зазначені річні обсяги, фактично відібрані «Нафтогазом», значно перевищують мінімальні обсяги відбору (МРК) за Контрактом поставки. Відповідно і з урахуванням викладеного вище, це означає, що «Нафтогазу» не загрожують штрафні санкції за Контрактом поставки у зв’язку з відбором газу у 2009-2011 роках (оскільки річної «невибірки» як такої просто не було в зазначений період).

Водночас ситуація із відбором газу у 2012 році не є однозначною. З одного боку, за перші вісім місяців 2012 року в Україну імпортовано лише близько 21,5 млрд. кубометрів газу (причому призначеного як для «Нафтогазу», так і для компанії Ostchem Holding Limited). Проте, з іншого боку, за умови збереження темпів відбору газу на рівні хоча б 2011 року (у якому впродовж останніх чотирьох місяців відбиралося близько 3 млрд. кубометрів щомісячно), не кажучи вже про 2010 рік (коли впродовж останнього кварталу до України постачалося близько 4 млрд. кубометрів щомісяця), обсяг імпорту в Україну російського газу може перевищити обсяг допустимої МРК за Контрактом поставки (33,28 млрд. кубометрів), що зніме з порядку денного питання оплати «Нафтогазом» невідібраного у 2012 році обсягу газу. Це також підтверджується даними прогнозного річного балансу газу на 2012 рік, затвердженого розпорядженням Кабміну від 20.06.2012 №431, яке передбачає імпорт в Україну 35,124 млрд. кубометрів газу (27 млрд. - для «Нафтогазу» та 8,124 млрд. - для компанії Ostchem Holding Limited).

Однак при цьому залишається незрозуміло, чи враховуватимуться при обчислені МРК за Контрактом поставки обсяги газу, поставлені компанії Ostchem Holding Limited.

З одного боку, дія Контракту поставки не поширюється на зазначену компанію. З іншого - під час укладення у 2009 році Контракту поставки «Нафтогаз» був єдиним імпортером в Україну природного газу, а тому мінімальні обсяги поставок визначалися, виходячи з потреб усього українського ринку; надання ж компанії Ostchem Holding Limited права імпортувати в Україну газ мало і має прямий вплив на обчислення мінімальних обсягів поставок за Контрактом поставки (оскільки звужує для «Нафтогазу» коло споживачів газу на українському ринку). Це давало обґрунтовані підстави українській стороні (як «Нафтогазу», так і Кабміну) вимагати від «Газпрому» зменшення значення МРК за Контрактом поставки на обсяг газу, який закуповується компанією Ostchem Holding Limited безпосередньо в «Газпрому» для потреб українського ринку. Якщо ж цього не було зроблено - українська сторона має оперативно виправити недогляд у контексті пункту 2.2.5 Контракту поставки.

Що стосується 2013 року, Юрій Бойко оголосив про намір зменшити в зазначеному році відбір газу до 24,5 млрд. кубометрів, а заступник голови правління «Нафтогазу» Вадим Чупрун не виключив можливості ще більшого скорочення газових закупок у «Газпрому» у 2013 році - до 20 млрд. кубометрів Якщо такі плани буде втілено у життя, то очевидно, що «Газпром» висуне «Нафтогазу» претензії стосовно оплати невідібраного у 2013 році обсягу газу згідно з положеннями пункту 2.2.5 Контракту поставки (якщо тільки «Нафтогаз» і «Газпром» не врегулюють питання, пов’язані зі зменшенням обсягу відбору газу за Контрактом поставки, за взаємною згодою).

За попередніми розрахунками, виходячи з найгіршого для української сторони сценарію, формальні претензії «Газпрому» можуть сягнути 2,7 млрд.дол. США (у зв’язку з невідбором 6,28 млрд. кубометрівгазу у 2012 році) та від 3,8 до 5,7 млрд. дол. США (у зв’язку з невідбором від 8,78 до 13,28 млрд. кубометрів газу у 2013 році), виходячи з середньої ціни 430 доларів США за 1000 кубометрів.

Можлива юридична позиція «Нафтогазу»

У разі недотримання МРК за Контрактом поставки (що потенційно можливо у 2012 році і, напевно, неминуче у 2013 році у разі реалізації українською стороною накреслених планів) постане питання застосування на практиці у відносинах між «Газпромом» та «Нафтогазом» положення «бери або плати», закріпленого у пункті 2.2.5 Контракту поставки. Цей пункт передбачає зобов’язання «Нафтогазу» впродовж кожного Року Поставки «відібрати та оплатити, або оплатити, якщо обсяг був наданий Продавцем, але не відібраний Покупцем, не менше такої мінімальної річної кількості (далі «МРК») Природного газу: МРК=0,8х РКК». У тексті Контракту поставки процитований пункт займає всього лише 5 рядків (!). У Контракті поставки немає інших норм, які б конкретизували застосування положення «бери або плати».

З урахуванням цього, основні елементи юридичної позиції «Нафтогазу» щодо положення «бери або плати» (пункту 2.2.5 Контракту поставки) могли б полягати у такому:

1) Пункт 2.2.5 Контракту поставки не є самовиконуваним і може застосовуватися (створювати права та обов’язки для сторін Контракту поставки) лише після досягнення обома компаніями окремої домовленості щодо механізму практичного застосування положення «бери або плати». Практичне застосування пункту 2.2.5 Контракту поставки потребує попереднього врегулювання, зокрема, таких питань:

а) немає формули для розрахунку вартості невідібраного газу (при тому що вартість газу за Контрактом поставки визначається на квартальній основі, й обсяги поставок є різними у кожному кварталі, а пункт 2.2.5 Контракту поставки застосовується лише на щорічній основі);

б) не передбачено термінів та порядку здійснення оплати невідібраного газу (значна сума не може бути сплачена одночасно і впродовж стислого терміну);

в) немає механізму встановлення того факту, що невідібраний газ «був наданий Продавцем» (оскільки якщо невідібраний газ не був наданий «Газпромом», то це має розглядатися як згода «Газпрому» із фактичним зменшенням обсягу поставок, що виключатиме застосування положення «бери або плати»);

г) немає механізму врахування обсягу газу, що був відібраний «Нафтогазом» у минулі річні періоди понад мінімальні обсяги;

д) не передбачено зменшення значення МРК на обсяг газу, що був поставлений «Газпромом» іншим покупцям з метою споживання на ринку України «в обхід» Контракту поставки;

є) не врегульовано питання щодо «долі» газу, який не був відібраний «Нафтогазом», але був оплачений ним.

2) Пункт 2.2.5 Контракту поставки структурно закріплений у статті 2 Контракту поставки (яка визначає його предмет), а не в статті 6 (яка встановлює відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання Контракту поставки). Це означає, що, всупереч поширеній думці, положення «бери або плати» не повинно розглядатися як штрафна санкція. Наскільки відомо, в європейській практиці положення «бери або плати» передбачає оплату покупцем невідібраних обсягів газу в обмін на зобов’язання продавця поставити такі обсяги в майбутньому періоді, в якому покупець виконає свої зобов’язання щодо мінімального відбору. Натомість, Контракт поставки взагалі не передбачає обов’язку «Газпрому» поставляти «Нафтогазу» у майбутніх періодах обсяги газу, оплачені згідно з пунктом 2.2.5. Це дає підстави українській стороні порушувати питання про надмірно обтяжливий для «Нафтогазу» характер пункту 2.2.5 Контракту поставки, який, з огляду на це, має бути змінений або взагалі виключений. Твердження ж «Газпрому» про санкційний характер пункту 2.2.5 Контракту поставки лише підтверджують очевидну незбалансованість та несправедливість зазначеного пункту і, швидше, свідчать на користь «Нафтогазу».

3) Пункт 2.2.5 Контракту поставки не підлягає застосуванню (або принаймні підлягає істотному коригуванню) з огляду на обставини, що змінилися. Як обставини, що виключають застосування положення «бери або плати» в його нинішній редакції, можуть розглядатися, зокрема, такі:

а) істотна зміна обставин на ринку паливно-енергетичних товарів, що відбулася з моменту укладення Контракту поставки. Зокрема ціна на газ, що встановлюється Контрактом поставки (та на підставі якої мала б розраховуватися вартість невідібраного газу), вже не відображає рівня ринкових цін;

б) поступова лібералізація українського ринку природного газу (у тому числі у зв’язку зі вступом України до Європейського Енергетичного Співтовариства та необхідністю імплементації Другої та Третьої газових директив). Позбавлення «Нафтогазу» монополії на імпорт природного газу в Україну та укладення «Газпромом» прямих контрактів з іншими компаніями на постачання природного газу на ринок України не можуть не впливати на пункт 2.2.5 Контракту поставки;

в) поступова диверсифікація джерел постачання газу в Україну. Пункт 2.2.5 Контракту поставки не повинен розглядатися як такий, що виключає постачання в Україну природного газу з інших джерел на економічно вигідніших умовах. У протилежному випадку (зокрема якщо «Газпром» відмовиться зменшити мінімальний відбір за Контрактом поставки на обсяги газу, отримувані «Нафтогазом» від інших продавців) пункт 2.2.5 може розглядатися як такий, що перешкоджає конкуренції та порушує антимонопольне законодавство України;

г) обсяг газу, що закуповується «Нафтогазом» за Контрактом поставки, визначається не самостійно «Нафтогазом», а за погодженням з урядом України, який затверджує щорічні прогнозні газові баланси України (які визначають обсяг газу, що має бути імпортований в Україну протягом року).

4) Пункт 2.2.5 був включений до Контракту поставки під тиском російської сторони. Про це свідчить загальновідомий факт того, що Контракт поставки був розроблений російською стороною, а українська сторона не мала можливості та часу для проведення детального аналізу на експертному рівні та підготовки власних пропозицій. Додатковим аргументом є і те, що Транзитний контракт 2009 року, який підписувався одночасно з Контрактом поставки, не містить положення «транспортуй або плати». Загалом же обставини укладення Контракту поставки не набагато відрізняються (а якщо й відрізняються - то, швидше, в гірший бік) від обставин, в яких було укладено Тристоронню угоду про врегулювання газових відносин у січні 2006 року. При цьому, наскільки відомо, вже існують прецеденти визнання вказаної Тристоронньої угоди такою, що була укладена під тиском.

«Бери або плати»: окремі аспекти арбітражу

У разі висунення «Газпромом» вимоги до «Нафтогазу» щодо оплати невідібраних мінімальних обсягів газу та недосягнення сторонами взаємної згоди із цього питання, спір щодо застосування положення «бери або плати» може бути переданий на вирішення арбітражу згідно з регламентом Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольм (далі - Стокгольмський арбітраж).

При цьому, слід ураховувати, що звернення до Стокгольмського арбітражу буде можливе лише після завершення відповідного року поставки (оскільки, як зазначено вище, положення «бери або плати» застосовується на річній основі, і лише після завершення року поставки можна буде визначити точні обсяги відібраного та невідібраного газу) та після проведення «Нафтогазом» і «Газпромом» як мінімум 30-денних консультацій з метою пошуку взаємоприйнятного рішення (як це вимагається у пункті 8.2 Контракту поставки). У практичному плані це означає, що в разі невідбору «Нафтогазом» мінімальних обсягів газу в 2012 році формальна підстава для позову в цьому зв’язку може виникнути в «Газпрому» (за максимально швидкого розвитку подій) не раніше лютого 2013 року. Претензії ж щодо невідбору мінімальних обсягів газу в 2013 році «Газпром» буде вправі передати до Стокгольмського арбітражу після січня 2014 року. Тривалість же самого арбітражного провадження передбачити складно, оскільки багато в чому це залежатиме від процесуальної поведінки сторін, їхніх юридичних позицій та від рішень арбітрів. Загалом же, за попередньою оцінкою та з урахуванням існуючої практики, арбітраж між «Нафтогазом» та «Газпромом» може тривати від двох до чотирьох років.

Важливо й те, що протягом арбітражного розгляду спору про застосування положення «бери або плати» «Газпром» не матиме права обмежувати поставки газу в Україну (звичайно, якщо тільки не виникнуть інші, не пов’язані з положенням «бери або плати», підстави для скорочення газових поставок в Україну).

Також, при порушенні «Газпромом» розгляду в Стокгольмському арбітражі, «Нафтогаз» матиме підстави для подачі зустрічного позову, предметом якого може бути, наприклад, визнання недійсним Контракту поставки в цілому, або визнання таким, що не підлягає застосуванню, положення «бери або плати» (пункту 2.2.5 Контракту поставки), або зміна (зменшення) ціни на газ за Контрактом поставки. Існують й інші варіанти.

Нарешті, «Нафтогаз» має підстави для висунення претензій до «Газпрому» в рамках Транзитного контракту 2009 року. Пункт 3.1 Транзитного контракту встановлює чітке зобов’язання «Газпрому» транзитувати через Україну в Європу в період з 2009-го по 2019 рік природний газ в обсязі не менше ніж 110 млрд. кубометрів щорічно. І хоча Транзитний контракт не містить положення «транспортуй або плати», відповідальність «Газпрому» за недотримання встановлених мінімальних обсягів транзиту - передбачена правом Швеції і полягає у відшкодуванні збитків (компенсації втрат від скорочення обсягів транзиту). Більше того, здійснення «Газпромом» практичних заходів із побудови Південного потоку має своїм наслідком радикальне скорочення обсягів транзиту через територію України, що вже зараз дає українській стороні підстави вимагати такого ж радикального підвищення ставки транзиту або навіть підвищити вказану ставку в односторонньому порядку (виходячи із загальноприйнятих принципів тарифікації, які передбачають, зокрема, покриття експлуатаційних витрат, витрат на модернізацію ГТС та отримання адекватного прибутку). За певних обставин претензії «Газпрому» в рамках Контракту поставки та претензії «Нафтогазу» в рамках Транзитного контракту можуть бути консолідовані й розглядатися в рамках одного арбітражного провадження у Стокгольмі.

Практичні рекомендації

Викладене вище свідчить про те, що існують переконливі аргументи проти можливих претензій «Газпрому» про оплату невідібраних мінімальних обсягів газу та непогані шанси на позитивний для «Нафтогазу» результат розгляду таких претензій у Стокгольмському арбітражі.

Водночас мати переконливі аргументи та непогані шанси не означає гарантованого результату арбітражного провадження чи судового розгляду.

«Нафтогаз» уже на даному етапі повинен почати розробляти юридичну позицію на випадок порушення провадження у Стокгольмському арбітражі.

Можливі елементи юридичної позиції «Нафтогазу» мають бути детально проаналізовані, і на їх основі має бути визначена й утілена на практиці оптимальна модель (загальна юридична стратегія) спілкування із «Газпромом». Ідеться, зокрема, про те, що звернення «Нафтогазу» до «Газпрому» з питань обсягів відбору газу за Контрактом поставки мають бути своєчасними, юридично обґрунтованими, відповідати загальній юридичній стратегії «Нафтогазу» та належним чином фіксуватися та систематизуватися. Письмове листування між сторонами розглядатиметься як доказ під час арбітражного провадження, тож про доказову базу на підтвердження своєї юридичної позиції «Нафтогаз» мусить подбати завчасно. До підготовки листів та пропозицій на адресу «Газпрому» мають бути залучені кваліфіковані юристи, у тому числі обізнані із практикою провадження у Стокгольмському арбітражі та із правом Швеції (якому підпорядкований Контракт поставки).

Загалом же позиція «Нафтогазу» у відносинах із «Газпромом» має бути добросовісною та ґрунтуватися на принципі верховенства права. «Нафтогаз» повинен діяти ініціативно, а не лише в режимі пасивної реакції на позицію «Газпрому»: зокрема, необхідно письмово інформувати «Газпром» про обставини, що впливають на застосування пункту 2.2.5 Контракту поставки. Також можна було б ініціювати розробку механізму практичної реалізації положення «бери або плати», виходячи з власних інтересів.

Арбітражний розгляд, навіть якщо він стосуватиметься лише спору про застосування положення «бери або плати», неминуче викличе необхідність об’єктивного з’ясування обставин, за яких було укладено Контракт поставки. У цьому зв’язку «Нафтогазу» необхідно невідкладно зібрати, узагальнити та проаналізувати документи (корпоративне листування, проекти контрактів тощо), які стосуються таких обставин. При встановленні тих чи інших обставин та при їх тлумаченні важливе значення (особливо при розгляді справи у Стокгольмському арбітражі згідно із правом Швеції) мають свідчення осіб, які були безпосередніми учасниками подій, що є предметом розгляду (у даному разі, тих осіб, які брали участь у підготовці та укладенні Контракту поставки, - від політиків до експертів). Якщо ж такі особи (свідки) не будуть представлені в арбітражі з боку однієї зі сторін, арбітраж може надати перевагу свідченням, наданим іншою стороною. «Нафтогаз» має подібні прецеденти у своїй арбітражній практиці і не повинен недооцінювати цього нюансу.

Підвищити ефективність захисту своїх інтересів «Нафтогаз» може шляхом правильного застосування положень Конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року (під дію якої потрапляє Контракт поставки), а також шляхом звернення до імперативних норм українського (зокрема валютного) законодавства, що як мінімум ускладнюють застосування положення «бери або плати».

Належна взаємодія «Нафтогазу» та українського Міністерства енергетики з антимонопольними органами України, Росії та ЄС, а також із європейськими партнерами в рамках Енергетичного Співтовариства здатна посилити юридичну позицію «Нафтогазу» в арбітражному спорі із «Газпромом».

Крім того, оскільки питання українсько-російського співробітництва в газовій сфері є предметом регулювання низки чинних міжурядових договорів, уряд України має можливість вжити низку заходів на українсько-російському міжурядовому рівні для посилення юридичної позиції «Нафтогазу».

«Нафтогаз» не повинен надто покладатися на арбітражні рішення, винесені в газових спорах проти «Газпрому» на користь європейських компаній. Такі рішення не мають сили юридичного прецеденту і, тим більше, не є преюдиційними для спору між «Нафтогазом» і «Газпромом»; вони ґрунтуються на фактах та контрактах, що можуть істотно відрізнятися від тих, що є релевантними для «Нафтогазу»; нарешті, вони в переважній більшості є конфіденційними (що загалом характерно для міжнародного комерційного арбітражу) і недоступними для «Нафтогазу». Водночас такі рішення є непрямим підтвердженням того, що «Нафтогаз» може знайти сильні юридичні аргументи для захисту своїх інтересів. З іншого боку, такі рішення зумовлюють доцільність проведення українською стороною консультацій (у тому числі неформальних) з європейськими компаніями, які виграли в арбітражі у «Газпрому». Європейське Енергетичне Співтовариство може бути одним з «майданчиків» для таких консультацій.

На завершення, перефразовуючи відомий вислів, можна порадити «Нафтогазу» таке: «хочеш взаємоприйнятного врегулювання, належно готуйся до арбітражу». Щоб тактична перевага не перетворилася на стратегічну поразку.