Время диагноза

Общим во всех статьях на тему гражданского общества является то, что они пытаются с разной степенью достоверности поставить диагноз современному состоянию общества, и уже потом на его основе продуцировать какие-то рецепты. Но при этом важно понимать, что диагноз с первого дня не будет соответствовать действительности. Прочитанный или услышанный членами общества текст что-то меняет в сознании тех, кто его воспринял, и, соответственно, меняется что-то в ходе событий, в состоянии вещей, которые диагност пытался описать. Цель конечного и полного диагноза так же утопична, как и вера в то, что волей одного или нескольких человек, поставивших точный диагноз и познавших законы исторических процессов, можно выстроить или изменить исторический порядок. Процессы самоорганизации в обществе, вследствие которых складываются структуры (постфактум мы их назовем и опишем), проходят независимо от воли и поступков отдельных индивидуумов, принимающих участие в этих процессах. Независимо в том смысле, что нет законов, которые бы причинно-следственным механизмом описали эту зависимость, вывели связь структур общественного порядка с волей индивидов. И потому остается писать разные по глубине и степени честности «диагнозы», а на них - «контрдиагнозы», и при этом помнить, что степень твоей честности и умения однажды в будущем свяжется с тысячами других «диагнозов», поступков и даст результат, предусмотреть который невозможно. Окончание времени диагностики и формирования гражданского общества - процессы, идущие параллельно.

Учитывая это, я тоже попытаюсь внести свою лепту в процесс. По моему мнению, Украина уже давно прошла точку бифуркации. В том смысле, который вкладывает в это понятие теория процессов самоорганизации. И в Украине сложилось гражданское общество. При этом нужно предостеречь от того, чтобы в этот термин вкладывать какой-то положительный, моральный признак. Ведь ни одна страна из тех, которые мы сегодня относим к странам с развитым гражданским обществом, в прошлом не провозглашала целью построение капитализма, демократии или гражданского общества. Порядок этот не был произведением человеческого ума. Все сложилось после сотни лет развития, трудного опыта неудач, поражений и ошибок. Опыта, который передавался от поколения к поколению как очевидные знания, бессознательно отбирался и воплощался в средства и институты. Эти средства и институты были выгодны большинству, прежде всего, частным собственникам. И потому, исходя из принципов самоорганизации, мы должны признать, что точку бифуркации мы прошли, и теневая экономика это и есть гражданское общество по-украински. Стабильная, самовозобновляющаяся структура, которая выгодна сегодня большинству бизнеса. Говорить о моральности или неморальности такого положения вещей невыгодно и смешно. Невыгодно потому, что бизнес, который будет строиться на других основах, просто не будет конкурентоспособным. А смешно, потому что понятие морали применяется только к человеческой личности.

Из трудов многих исследователей проблем гражданского общества, а также просто честных журналистов, пытавшихся описать и классифицировать виды гражданского общества, ясно видно, что оно не является застывшим социальным образованием, основу которого можно переносить и клонировать в любой культуре при условии внедрения свободного рынка и политической демократии. Место, куда ты хочешь прийти, в большой степени зависит от того, откуда ты вышел. Зависимость от пройденного пути означает, что история имеет значение. Это вывод американского политолога Роберта Д.Патнама, исследовавшего проблемы правления и эффективности работы государственных институтов разного уровня в Италии.

Относительно долгое время, которое минуло от распада СССР и якобы обозначило начало построения демократических обществ в постсоветских странах, позволяет говорить о последствиях своеобразного «экспорта» образцов западных институтов на наши территории.

Исследуя отрицательные процессы в российской экономике, а именно теневую экономику, российские ученые И.Клямкин и Л.Тимофеев приходят к выводу, что нелегальная экономическая практика в России по своим масштабам, глубине укорененности, а главное - по смыслу является совсем другим явлением по сравнению с тем, что принято обозначать этим понятием в западной научной литературе. По мнению авторов, российская реальность переворачивает с ног на голову западные представления о том, как возникает и функционирует «неформальная, подпольная экономика», а вместе с тем само содержание этого понятия. Нелегальная практика начинается не как независимая, частная инициатива за пределами действующего закона, а в недрах официального правового порядка. «Подпольная экономика» в ее современном российском варианте не только не противостоит экономике «формальной», а лишь внутри последней и существует, выступает природным и закономерным последствием легальных, законных статусов хозяйственных и властных субъектов.

Резюмируя это, авторы делают вывод, что во главе угла нелегальных экономических отношений в России лежит возможность приватизировать любое общественное благо (в частности и закон) и пустить его в теневой оборот. Однако, исходя из упомянутого выше правила избегать эмоциональных и моральных оценок при исследовании социальных процессов, укажем, что к такому применению закона вряд ли будет правильным определение «пустить в теневой оборот». Для внешнего наблюдателя это будет какая-то своеобразная деформация закона, применение его в контексте непредвиденного толкования. Причем это применение иногда приобретает карикатурные формы, имитируя общественные отношения, которые в данном случае могут даже не существовать. Подчеркну, карикатурность эта заметна только внешнему наблюдателю, не принимающему участия в этих отношениях, имитированных или настоящих.

Попробуем показать это на примере бурного развития в нашей стране теневых трудовых отношений.

Кроме простых, примитивных трудовых отношений, осуществляемых без заключения договоров, существуют трудовые отношения, которые официально оформляются, однако имеет место расхождение фактических и формальных условий найма.

Особенности метода трудового права связаны с тем, что при реализации его норм различие в положении участников трудовых отношений должно быть максимально нивелировано. То есть признается, что стороны трудового договора с самого начала не равны, и договор заключается между сторонами, одна из которых имеет средства производства, а другая их лишена. Поэтому, исходя из презумпции ограничения интересов наемного работника, восстанавливая равновесие, в статье 9 главы 1 «Общие положения КЗоТ» провозглашено: «Условия договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством Украины о труде, являются недействительными». Аналога этой статьи нет в гражданском праве. Согласно ей, такие договора провозглашены недействительными, их якобы нет, и для признания их таковыми не требуется судебное решение. Недействительны они со времени заключения договора.

Однако такие принципы реализуются только после заключения трудового договора. До этого обе стороны равны в выборе оформления отношений: заключить гражданско-правовой договор или трудовой. Любое вмешательство государства на этой стадии, любая регламентация, которая будет нарушать это равенство, рассматривается как вмешательство в право собственности.

Государство дает право гражданам свободно выбирать - заключить трудовой договор или стать предпринимателем, предоставляющим услуги. В первом случае гражданин идет вроде на сознательное ограничение своей свободы, считает ненужным такое широкое ее применение, поскольку не придает особого значения возможности действовать. Вместо этого он получает гарантированную зарплату и социальную защиту, снимая с себя бремя принятия решений и риск предпринимательской деятельности.

Другой выбор - это выбор независимого лица, стремящегося реализовать свои возможности, берущего на себя риск и ответственность организовывать и использовать ресурсы. Интересы и ценности такого лица коренным образом отличаются от интересов и ценностей наемных работников. И именно от частной собственности и частного интереса лица, от его энергии и своеобразного авантюризма, готовности жертвовать своими приобретениями, шел процесс формирования на Западе общества частных собственников, которое стало исходным пунктом в процессе образования гражданского общества. Скажем так: эти люди создали западную цивилизацию, были ее основой.

В наших же реалиях, с использованием статьи 901 («Договор о предоставлении услуг») Гражданского кодекса Украины, создается пародия на этот процесс. Согласно этой статье, по договору о предоставлении услуг одна сторона (исполнитель) обязывается по заданию другой стороны (заказчика) предоставить услугу, которая потребляется в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности. Положения этой статьи и главы могут применяться ко всем договорам о предоставлении услуг.

Понятно, что во главе угла таких договоров лежит право собственности. Лицо, предоставляющее услуги, используя принадлежащие ему на правах собственности средства производства или материалы, предоставляет услуги. Или потребитель услуг может сдавать в аренду средства производства, которые принадлежат ему. У нас же типичный процесс использования статьи 901 ГК выглядит так. Работодатель массово раздает всем работникам набор документов с образцами заполнения, в который входят регистрационная карточка на проведение государственной регистрации физического лица-предпринимателя (ФЛП), заявление о праве применения упрощенной системы налогообложения, учета и отчетности, договор о предоставлении услуг, бланк налогового отчета субъекта малого предпринимательства - физического лица - плательщика единого налога. Одновременно все работники увольняются и продолжают работать на предприятии как частные предприниматели, которые по договору предоставляют услуги предприятию. Например, заключается договор о предоставлении услуг по обслуживанию грузового автомобиля. При этом ФЛП просто допускается к работе как водитель, который обслуживает автомобиль и осуществляет грузовые перевозки по заданию владельца автомобиля. Причем формально автомобиль полностью остается у владельца, договор аренды с ФЛП не заключается. Все это происходит вопреки общим положениям о праве собственности, где речь идет о том, что владелец обязан содержать имущество и принимать меры, дабы не нанести вред здоровью граждан и окружающей среде при осуществлении его права собственности.

Можно говорить о квалификации такого правонарушения как о сделке с недостатками содержания, мнимой, совершенной сторонами для сокрытия другого правонарушения. Закон предлагает применять к правоотношениям сторон ложной сделки правила, которые регулируют ту сделку, которую стороны на самом деле имели в виду. В данном случае может идти речь о заключении гражданского договора вместо трудового. Происходит как бы реверс, воспроизведение исторической ситуации, которая предшествовала выделению личного найма из найма имущественного и оформлению первого в самостоятельный договорный тип. Обратим внимание, что на страницах правовых изданий уже несколько лет ведется дискуссия о возможности поглощения трудового права гражданским.

Также можно говорить о правонарушении, учиненном лицом под влиянием сложных обстоятельств (кабальная сделка), признаки которой вытекают из содержания статьи 233 ГК. Такие сделки относятся к оспариваемым, то есть могут быть признаны недействительными по иску потерпевшей стороны или другого заинтересованного лица.

Однако, учитывая массовость, мы должны говорить не о сделках, совершенных с нарушением требований закона, а о совсем ином характере и масштабе таких явлений. Поставленный на территории нашей страны своеобразный эксперимент по построению «нового» общества с сопутствующим ему разрушением права собственности привел к общей примитивизации общественных отношений, упрощению юридической картины мира с одновременным разрывом исторических связей.

И даже восстановление нормального товарного обмена, приватизация, при которой государство, своеобразный эрзац-собственник, раздает собственность, эту юридическую картину не восстановят. Способы возникновения права собственности, перечисленные в статье 24 Гражданского кодекса, не являются одномоментными механизмами, которые при желании можно без последствий включать или выключать. Приведем цитату немецкого философа и социолога Арнольда Гелена, которая представлена в книге российского ученого и практика, адвоката К.Скловского: «…право, собственность, моногамная семья, определенное распределение труда, - именно они сформировали, возвысили наши инстинкты и склонности до того высокого, требующего исключительности и направленного отбора уровня, который заслуживает названия культуры. Такие институты, как право, моногамная семья, собственность сами ни в коей мере не являются естественными и очень быстро разрушаются. Точно так же не является естественной культура наших инстинктов и склонностей, которые, напротив, нуждаются в постоянных внешних укреплениях, поддержке, воспитании с помощью этих институтов. И если выбить эту опору, мы очень быстро возвращаемся в примитивное состояние».

Другой формой теневых трудовых отношений является так называемый лизинг или заимствование рабочей силы. Его формы разные и, несмотря на многочисленные заявления о том, что для такого использования труда в Украине нет законодательной базы, внедрение лизинга рабочей силы идет полным ходом, с использованием гражданского права. Самая распространенная схема, при которой так называемое агентство по найму заключает трудовые договора с гражданами и потом, на основе гражданского договора опять-таки о предоставлении услуг, отправляет этих работников на предприятие-заказчик, где они работают под руководством персонала предприятия-заказчика.

Внешне это напоминает опять-таки гражданские формы, договора о предоставлении услуг, описанные в главе 63 Гражданского кодекса. С особенностью, указанной в статье 902. Согласно тексту этой статьи исполнителю предоставляется право в случаях, предусмотренных договором, возложить выполнение договора на другое лицо.

Кто же в таких трехсторонних отношениях (агентство по найму - работник - предприятие) является субъектом права, а кто субъектом долга? Согласно статье 177 Гражданского кодекса, услуга является самостоятельным объектом гражданских прав. Всем договорным обязательствам по предоставлению услуг присуще то, что их нематериальные результаты не существуют в отдельности от исполнителей этих услуг и потребляются кредитором в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности должником. Сама услуга агентства по найму по смыслу заключается только в поставке, «сдаче в аренду» работников. При этом агентство по найму предоставляет не совсем услугу, которая предприятием в дальнейшем потребляется. Говорить об услуге как о процессе потребления работника как минимум некорректно. Агентство осуществляет продажу права. Права требовать от работника агентства выполнения определенного действия. Статья 902 ГК запрещает это, и во второй части этой статьи оговорено, что в случаях, установленных договором, исполнитель имеет право возложить выполнение договора о предоставлении услуг на другое лицо, оставаясь ответственным в полном объеме перед заказчиком за нарушение договора. Однако, поскольку между агентством и работником отсутствует гражданский договор о предоставлении услуг третьей стороне, то и запрет теряет смысл. В результате такой схемы возникает воображаемый, фальшивый субъект обязанности - работник, не связанный с субъектом права (предприятием) нормами гражданского законодательства. Нелишним будет обратить внимание на то, что и трудовой договор такого работника с агентством фальшивый, поскольку не определяет работу, которую работник обязан выполнять. Подытоживая, подчеркнем - целью и результатом такой схемы лизинга рабочей силы является введение в гражданский оборот трудовой функции.

Кто сказал, что труд не продается? «Труд не является товаром» - это положение из принятой 10 мая 1944 года декларации относительно целей и задач Международной организации труда, так называемой Филадельфийской декларации.

Именно такой своеобразной продажей труда и является лизинг рабочей силы. Комбинация двух договоров, гражданского и трудового, в которой отсутствуют фактические характер и условия труда третьей стороны - работника, на самом деле отделяют труд, трудовую функцию от персоны рабочего и вводят ее в гражданский оборот. Цену ее определяет неравенство работодателя и работника, которое не компенсировано трудовым законодательством, возможность произвольно и беспрепятственно менять работников, отсутствие гарантий условий труда. Причем последнее - отсутствие правовых гарантий безопасных условий труда - ощущают те, кто пытается обеспечить законодательную поддержку лизинга рабочей силы. В проекте закона «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно благоприятствования применению на рынке труда гибких форм занятости населения и привлечения к реализации государственной политики занятости населения посредников по трудоустройству», автором которого было Министерство труда Украины и который обсуждался на сайте ФПУ, содержалось положение: «Обязанности относительно охраны труда при временном переведении работника на другое предприятие, в учреждение, организацию или к физическому лицу несут соответственно эти субъекты по месту выполнения работы работником. Обязанности относительно заработной платы, гарантийных и компенсационных выплат распределяются между ними по договоренности с предприятием заимствованного труда. В остальном сохраняются трудовые отношения между предприятием заимствованного труда и работником, которые существовали до его переведения».

Похожее по смыслу положение есть и в проекте Трудового договора. В части 9 статьи 6 проекта Трудового кодекса сказано, что трудовое законодательство не применяется (кроме законодательства об охране труда), если физическое лицо исполняет обязанности по гражданскому договору, который предусматривает выполнение им определенной работы в пользу другой стороны договора.

Здесь необходимо обратить внимание на то, что положение о применении законодательства об охране труда к гражданским договорам является просто бессмысленным набором слов. Законодательство об охране труда является соответствующим институтом трудового права, и общественные отношения, возникающие при этом, являются связанными и производными от трудовых отношений. Одной из гарантий безопасного труда, выполнения норм охраны труда является то, что наемный труд - это несамостоятельный труд, осуществляемый в интересах другого лица и, соответственно, под его руководством. Это предусматривает соблюдение трудового распорядка, должностных инструкций и инструкций безопасного ведения работ, локальных нормативных актов работодателя. Все это, конечно, невозможно при гражданских договорных отношениях, и такая прививка - трудового законодательства к гражданскому - нежизнеспособна.

Добавлю еще несколько предложений к дискуссии вокруг проекта Трудового кодекса. Обходя его мелкие, вторичные преимущества или недостатки, вычленю два основных лагеря дискутирующих. Представители одного доказывают, что действующий Кодекс законов о труде устарел и является тормозом на пути развития страны. Представители другого убеждают, что новый проект ухудшает положение и возможности защиты работников. Правы обе стороны. Как можно говорить о действенности или не действенности старого кодекса в стране, где более половины экономики в тени, с сопутствующими теневыми трудовыми отношениями, на которые кодекс не распространяется? Проект действительно отвечает современным реалиям и действительно ухудшает положение работников. Он антипрофсоюзный, поскольку какие могут быть профсоюзы в стране с полуфеодальными общественными отношениями? Соответственно из кодекса изъят весь раздел, где речь идет о профсоюзах, и, самое главное, - сделана ревизия Закона Украины «О коллективных договорах и соглашениях», который реально превращает аморфную массу работников в трудовой коллектив с дальнейшей самоорганизацией в профсоюз. Если сегодня основные условия труда работника определяются коллективным договором, то в проекте все условия труда могут также определяться индивидуальным трудовым договором. Зачем работодателю колдоговор, когда он все решает на уровне индивидуального общения, да еще и договором вменит в обязанность работнику не разглашать условия его индивидуального договора?

Даже предоставление работнику социально-культурных и социально-бытовых благ теперь является содержанием трудового договора. А ведь это было одной из основных функций трудового коллектива, который выторговывал эти блага у владельца из дохода, распределял их, контролировал использование. Фактически в проекте были созданы два равноценных механизма, определяющих условия труда. И вполне понятно, каким владелец воспользуется. Конечно, тем, что позволяет у себя на предприятии сеять раздор в коллективе, выращивать «аристократию», штрейкбрехеров, «желтые» профсоюзы.

Эмоциональное высказывание российских исследователей «пустить закон в теневой оборот» вызвано тем, что при таком применении законов не меняется ни одно слово в самом тексте закона и не происходит прямого нарушения нормативного акта. То есть, как в нашем случае, феноменом практической реализации схем лизинга рабочей силы является то, что не нарушает ни один акт ни в гражданском, ни в трудовом законодательстве. На первый взгляд, такая своеобразная деформация закона, использование его способом, которого законодатель не смог предусмотреть, вызывает желание дополнительно править закон и в конце концов утвердить такой закон, который бы защищал сам закон. Однако нет гарантии, что с течением времени не возникнет потребность защищать вновь принятый закон, и так будет до бесконечности.

Причиной такого положения являются глубинные процессы в том, что мы называем правом. Право не как сборник формальных предписаний, не как результат воли законодателей, а как продукт развития общества, отображение и закрепление отношений, сложившихся между людьми, в системе, которая воспринимается как сложный и, главное, живой организм. Но современные представления о жизни далеки от механистических взглядов, позволяющих допускать полную подчиненность организма внешней программе, какому-то руководящему центру. Живой организм и право оказываются особенно подвластными всей своей истории, которая при более близком рассмотрении постоянно раскрывает неизведанные пласты, ведущие все дальше и дальше от просто причинности. При этом закон всегда более или менее точное и полное отображение права, которое есть явление, предшествующее закону, его причина, а не следствие.

Эти причинные связи можно отнести к обобщенной каузальности особого рода детерминизма - преобразования действия или превращенной формы, описанной философом М.Мамардашвили. Подобные формы существования являются продуктом преобразования внутренних отношений сложной системы, проходящих на ее уровне, скрывающих фактический характер этих отношений и прямую взаимосвязь косвенными определениями. Эти определения, будучи продуктом и отложением преобразования действия связей системы, в то же время существуют в ней как отдельное, качественно цельное явление, «предмет» наравне с другими. К таким превращенным формам М.Мамардашвили относил труд, капитал. В том определении, в котором они выступают в экономических структурах. Добавим - собственность. Преобразованный, дополненный внешний вид отношений не только отдаляется от того действительного движения, формой которого он является, но и становится его (движения) готовой исходной предпосылкой, независимым условием. Синкретизм превращенной формы позволяет системе действовать без учета и реального проявления всех ее связей. Весь процесс на этом уровне выступает как реализация свойств превращенной формы, которые заменяют своими свойствами другие равные системы. Например, чтобы следовать внутренним экономическим законам того способа производства, при котором живет и действует определенное лицо, ему совсем не нужно знать все внутреннее, скрытое - достаточно чтобы в сознании была дана форма этих законов, которая сыграет роль регулятора, косвенно поддерживая и исполняя действительные закономерности системы.

Действие синкретического механизма превращенной формы основывается на том, что отношения уровней системы переворачиваются - продукты процесса выступают как его условия. Встраиваются в его начало в виде моделей, программ, опережающих его. Поскольку никакое восстановление отношений сложной системы связей не является сознательным и содержащим в себе образ всех связей системы, то система для успешного существования должна считать свои продукты и результаты в роли этих моделей и программ, которые ей предшествуют. Это создает иллюзию, что законы предшествуют праву, порождает надежду и стремление правильными законами немедленно реформировать общество. Наконец это является источником всех местечковых и вселенских утопий.

Уничтожив в 1917 году с целью построения «нового» человека весь «устаревший» строй, уничтожив понятия «собственника» и саму частную собственность, мы неминуемо воссоздали архаические формы отношений, провалились в них. Именно это чувствуют некоторые критики лизинговой формы наемного труда, называя его «рабовладельческим».

Вряд ли эти отношения можно прямо называть рабовладельческими. Новые законы, императивно введенные и впитанные реальными архаическими общественными отношениями, с этими же отношениями, не меняя ни слова в формальном тексте закона, создают новые превращенные формы, которые поражают внешнего, не включенного в систему связей наблюдателя, и осуществляют свою основную функцию - сохраняют стабильность системы и противодействуют ее изменениям.

От редакции

Попыткам поставить диагноз состоянию гражданского общества в Украине несть числа. Многим памятна статья Томаса Карозерса «Гражданское общество: подумаем еще раз», получившая широкую известность благодаря ее «творческой» переработке В.Литвином, приведшим в качестве примера ячейки гражданского общества «луганскую бригаду». Другой попыткой поставить диагноз и предупредить об угрозах стала статья Е.Быстрицкого «Предчувствие гражданского общества» («ЗН», №42 от 11 ноября 2007 года). «Время диагноза» А.Дутчака - еще одна точка зрения в этой дискуссии. Автор рассматривает состояние общества в Украине через призму сложившейся системы трудовых отношений в стране.