ПРЕДСТАНЕТ ЛИ ЛЕОНИД КУЧМА ПЕРЕД АМЕРИКАНСКИМ СУДОМ?

Когда Кучма предстанет перед американским судом? Этот интригующий вопрос взят из статьи на интернет-сайте «5-й элемент» , где почти ежедневно появляются новые захватывающие эпизоды секретных записей, якобы сделанных в кабинете Президента Украины Леонида Кучмы. В статье руководитель сайта Петр Лютый повторил собственный прогноз, сделанный год назад. А именно: что судьба Леонида Кучмы будет решаться в американском суде. В качестве аргумента господин Лютый назвал уголовное дело против Брайана Ригана, бывшего сотрудника американской разведки, которого обвиняют в том, что он предлагал Саддаму Хусейну купить снимки военных объектов Ирака, сделанные американскими спутниками. «Правительство США обвиняет Ригана в намерении совершить действия, которые могли бы поставить под серьезную угрозу жизни американских пилотов», - писал Лютый. Поскольку подобная по смыслу фраза фигурирует в обвинениях США по адресу украинского Президента в деле «Кольчуг», Лютый считает дело Ригана прецедентом для будущего уголовного дела в США против Кучмы.

В системе прецедентного права, где решение суда имеет силу закона, почти всегда можно найти необходимое решение, если для этого имеется достаточно денег и времени. Но чтобы это решение было прецедентом, то есть законом для остальных судов, факты, на основании которых выносилось решение, должны быть подобными (лучше всего, если они идентичны) фактам, которые сейчас рассматривает суд. Поэтому возбуждение уголовного дела против американского гражданина за намерение совершить преступление и государственную измену на территории США никак не может служить прецедентом для уголовного преследования президента другой страны за намерение или даже совершение преступления за пределами США. Не только потому, что фактаж совершенно иной, но и потому, что это нарушило бы фундаментальную основу уголовного права: преступление наказывается на территории, где оно было совершено. (Международные трибуналы и судебные дела по фактам пыток, военных преступлений, массовых убийств и геноцида относительно новые исключения, и о них речь пойдет ниже.) Думаю, что Леонид Данилович может спать спокойно, т.к. едва ли дело Ригана может быть расценено в качестве прецедента в его случае.

Вообще мнение о том, что Президент Украины станет обвиняемым по уголовному делу или ответчиком по гражданскому делу в американском суде, стало довольно распространенным после того как Николай Мельниченко, Мирослава Гонгадзе и Александр Ельяшкевич выехали в США. Тогда появились разные намеки и угрозы, что вдова убитого журналиста или избитый экс-депутат подадут на Л.Кучму в суд и что в этом суде записи и свидетельства Мельниченко будут служить едва ли не главным доказательством. Журналисты неоднократно спрашивали Н.Мельниченко о том, как он осуществлял записи. Он отказывался отвечать, но обещал рассказать все в зале суда. Это же он сказал и мне, когда я в один жаркий августовский день случайно познакомилась с ним в Нью-Йорке.

Возможно, он действительно верит, что ему удастся это сделать. Но, по моему глубокому убеждению, ни Леонид Кучма, ни прочие высокопоставленные государственные мужи Украины не могут быть привлечены к ответственности американским судом. И даже если бы подобное судебное дело каким-то чудом состоялось, секретные записи из кабинета Леонида Даниловича были бы неприемлемыми в качестве доказательств.

Это не значит, что идеологи «Суда над Кучмой в США» не имеют никаких аргументов. Действительно, Alien Tort Claims Act (АТСА) предоставляет федеральным судам США юрисдикцию над гражданскими исками, поданными негражданами, за деликты, совершенные за пределами США. И впервые в 1980 г. в решении по делу Филартега против Пеня-Ирала, федеральный апелляционный суд второго округа создал прецедент применения АСТА в качестве основания для юрисдикции над иском против бывшего начальника городской полиции в Парагвае.

После этого решения Конгресс США принял в 1992 г. Torture Victim Protection Act - закон, позволяющий любым жертвам пыток и «внесудебных убийств» в других странах подавать иски в США. Но закон распространяется только на действия, совершенные официальными лицами, у которых есть законные полномочия. Кроме того, до предъявления иска в США истец должен исчерпать возможности обращения в судебные инстанции в стране, где были совершены определенные противоправные действия. Но последнее условие не является абсолютным и считается выполненным в том случае, если судебное разбирательство можно считать лишенным смысла.

Несмотря на то, что у меня есть большие сомнения относительно того, возможно ли избиение Ельяшкевича квалифицировать в качестве пыток в толковании международного права и национального права США, не имею ни малейших сомнений, что Георгий Гонгадзе умер вследствие «внесудебного убийства». Было ли это совершено официальными лицами, имеющими законные полномочия (например - и чисто гипотетически - т. н. «орлами Кравченко»), на этом этапе не имеет значения. Но предположим, ради аргумента, что это так и что это совершено по приказу Президента.

Таким образом, воспользовавшись Torture Victims Protection Act, Мирося Гонгадзе вправе предъявить иск к Леониду Даниловичу в американском суде. Но - и это очень большое «но» - речь только о сути иска. То есть суд США имеет юрисдикцию принимать решение на тему спора - о гражданско-правовой ответственности за убийство Гонгадзе. Однако суд не имеет и не может иметь юрисдикции над Л.Кучмой, Ю.Кравченко или В.Литвиным по нескольким причинам. Главная из них - и почти непреодолимая - потому, что у них есть иммунитет и по международному праву, и в соответствии с национальным законодательством США.

Американский Foreign Sovereign Immunities Act распространяет иммунитет от судебного преследования на государства и их высоких должностных лиц (президенты, министры, спикеры парламента), которые действуют в пределах своих полномочий. Это общее правило с рядом исключений, которые здесь неуместны, кроме одного. Закон лишает иммунитета государства (и высокопоставленных должностных лиц), официально признанных госдепом спонсорами терроризма, в делах по искам о пытках или внесудебных убийствах. Впрочем, это исключение касается лишь истцов, которые были гражданами США или признали свою лояльность США на время совершения деликта. Украина не признана спонсором терроризма. Ни Ельяшкевич, ни Мирослава Гонгадзе не были гражданами и не признали лояльность США на момент, когда было совершено преступление.

Здесь путь перекрыт. Хотя суды стремятся очень узко очерчивать пределы полномочий должностных лиц, чтобы охватить максимально широкий круг злоупотреблений Torture Victims Protection Act, пока в судах США не рассмотрено ни одно судебное дело против легитимного главы другого государства. Все дела, на которые ссылается господин Лютый, по фактажу существенно отличаются. Мир и США не признают Радована Караджича (к которому были предъявлены иски в США) легитимным лидером боснийских сербов. США не признавали Манэуэл Нориега легитимным лидером Панамы. Ответчик по делу Филортега был местным милицейским чиновником, у которого никогда не было иммунитета.

Немногочисленными современными исключениями, правда, не в США, были такие: очень противоречивое дело против бывшего лидера Чили Августо Пиночета в Англии и международный трибунал над Слободаном Милошевичем в Гааге. Но оба дела касаются нарушения международных норм - геноцида, военных преступлений, пыток и преступлений против человечества. Можно крайне отрицательно относиться к режиму украинского Президента, но, по моему мнению, применять подобные слова к нему может только не очень разбирающийся в международной терминологии оппозиционер.

Единственно возможным - и с очень большой натяжкой - исключением могут служить пытки. В Европейском суде затягивание и блокирование расследования убийства может считаться моральной пыткой близких. И на этом основании лично прогнозирую выигрыш Мирославы Гонгадзе после рассмотрения ее апелляции Европейским судом по правам человека. Но это дело формально против Украины, а не против Леонида Даниловича Кучмы.

Вряд ли подобные страдания близких или избиение Ельяшкевича могут толковаться в качестве «пытки» американскими судьями. Обычная полицейская грубость не является «пыткой». Это должны быть последовательные, регулярные, жестокие и продолжительные действия, вызывающие мучения. Поэтому дела против экс-президента Кучмы - когда он станет таковым - мало реальны. Подобные дела против прочих высоких должностных лиц станут более реальными, когда они станут бывшими.

Но, скажем, все вышеописанные преграды могут преодолеть творческие (и, естественно, дорогие) адвокаты, и иск к господину Кучме или иному госчиновнику будет принят судом. Главные доказательства их причастности к совершению инкриминируемых им деликтов (поскольку в подобных гражданских делах будет идти речь именно о деликтах, а не преступлениях) содержатся в записях, якобы сделанных майором Мельниченко в кабинете Кучмы. Но, к сожалению или к счастью (как для кого), - федеральное законодательство, законы всех штатов и ряд судебных решений запрещают использование незаконного подслушивания в качестве доказательства в суде. В федеральной системе и в подавляющем большинстве штатов запись является законной, если на нее дает согласие один из участников разговора. То есть в США, если я участник разговора, то могу вести тайную запись. Есть несколько штатов, например, Калифорния, которые требуют согласия всех участников. Но ни один штат не позволяет использовать тайные записи, сделанные третьим лицом, не участвующим в разговоре, кроме случаев прослушивания правоохранительными органами по решению суда.

Единственным нюансом является то, что Н.Мельниченко подслушивал в другой стране людей, не являющихся гражданами США. Но все судебные решения, найденные мной, были из уголовных дел, и в них шла речь о санкционированных записях, сделанных в ходе уголовного расследования в другой стране. Я не нашла ни одного гражданского дела, где использовалась бы частная, тайная запись чужих разговоров, сделанная вопреки законам страны, где они велись. Думаю, что к подобным записям отношение было бы довольно негативным. Поскольку человек, записывающий разговор, участником которого он не был, не может подтвердить, что запись правильно воссоздает то, что было сказано. А такое подтверждение является ключевым в решении вопроса об аутентичности записей.

Следовательно, я убеждена, что ни Президент Украины, ни иные высокие должностные лица, наговорившие на «диктофон под диваном», никогда не предстанут перед американским судом. Считаю, что незаконность полученных записей является причиной, по которой федеральное гранд-жюри Северной Калифорнии, перед которым Мельниченко свидетельствовал почти год назад, не возбудило уголовное дело на их основании. Возможно, именно поэтому администрация Буша отказывалась обсуждать запись о «Кольчугах» в правовой плоскости.

Поэтому оппозиции следует отказаться от бесплодных иллюзий и прекратить тешить себя и общественность мечтой о «зарубежной справедливости». Если подобное и осуществится, то очень не скоро и отнюдь не своевременно для удовлетворения текущих политических амбиций.

А поскольку суда мы, видимо, так и не дождемся, то, возможно, пришло время майору Мельниченко ответить на конкретные вопросы. Ведь существует и суд общественного мнения.