Час реформувати конкурентну політику

А для високомонополізованої економіки України захист конкуренції взагалі є першочерговою проблемою.

Однак у нас конкурентна політика так і не стала серцевиною урядових стратегій. Замість того, щоб спрямовувати свої зусилля перш за все на створення та захист конкурентного середовища, влада намагається регулювати все до найменших дрібниць. А насправді, якби у нас діяли цивілізовані методи конкурентної боротьби, то більшості проблем у суспільстві просто не виникало б. Нині з'явилася слабка надія, що таке ставлення до конкуренції може змінитися, бо нова влада намагається дослухатися до запитів і рекомендацій міжнародних партнерів, які можуть здійснювати серйозні інвестиції в економіку України.

Потенційних інвесторів цікавить, чи зможе нова влада забезпечити цивілізовані умови підприємницької діяльності, які попередять ризики здійснення капіталовкладень у вітчизняну економіку. Показово те, що першим питанням до президента України В.Зеленського на щорічній Ялтинській європейській стратегії (YES) було саме: "Якою ви бачите антитрастову реформу в Україні?". Іноземні інвестори звикли до чітких правил захисту конкуренції у своїх країнах і не здійснюватимуть інвестицій у країну, де світові правила конкуренції не працюють.

За роки розбудови ринкової економіки саме завдяки іноземним партнерам такі правила у нас створювалися. Було розроблене конкурентне законодавство міжнародного рівня. А на засадах, які нам рекомендували колеги зі США та Німеччини, для захисту конкуренції був створений відповідний державний орган. Він мав стати впливовим, авторитетним і водночас незалежним у своїй діяльності, поєднуючи в собі функції бізнес-прокуратури та судових органів, які можуть накладати серйозні санкції за порушення правил конкуренції.

Світова практика свідчить, що створення такої системи захисту конкуренції може давати надзвичайні результати. Так, після Другої світової війни Л.Єрхард здійснив справжнє економічне диво, ухваливши жорсткі антимонопольні закони та створивши Федеральне картельне відомство для захисту конкуренції від зловживань картелів, які на той час були дуже впливовими в Німеччині. Він казав, що треба створити такий орган, який не був би підпорядкований навіть йому. В результаті такої конкурентної політики, здійснення грошової реформи та низки інших заходів країна через п'ять років не просто подолала післявоєнну розруху, а почала розвиватися надзвичайно ефективно. ВВП у ній за цей час зріс на 70%.

В Україні все склалося інакше. Законодавство світового рівня та АМКУ з колосальними квазісудовими повноваженнями стали не важелями захисту конкуренції, а засобами підтримки олігархічно-мопополістичних структур. За ефективністю антимонопольної політики Україна перебуває в останній десятці серед 137 країн світу.

Необхідність змін законодавства

Оголошене новою владою перезавантаження АМКУ потребує усунення серйозних колізій у конкурентному законодавстві. У Верховній Раді понад три роки розглядалися два майже аналогічні законопроєкти: "Про внесення змін до статті 9 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (№4965 від 12 липня 2016 р.) і "Про внесення змін до статті 9 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" щодо приведення у відповідність із Конституцією України" (№5299 від 20 жовтня 2016 р.).

Необхідність внесення змін зумовлено тим, що норми чинного закону про порядок призначення і звільнення голови АМКУ не відповідають нормам Конституції України. Так, згідно із ст. 85 Конституції, призначення голови АМКУ та звільнення його з посади є повноваженнями Верховної Ради. Водночас законом про АМКУ передбачено, що його голова призначається на посаду та звільняється з неї президентом України за згодою Верховної Ради, як це було встановлено ще попередньою редакцією Конституції.

Конституційний суд неодноразово вказував, що повноваження президента та Верховної Ради визначаються виключно Основним Законом України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом. Водночас проблеми, на яких тривалий час наголошує Конституційний суд, не вирішено. Питання невідповідності вимогам Конституції законів, де містяться положення щодо кадрових призначень у колегіальних органах, є надзвичайно поширеним. Крім АМКУ, такий стан справ у законах про Фонд держмайна, Нацкомісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, Нацкомісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Зокрема, в АМКУ недоліки кадрової політики суттєво перешкоджають його ефективній роботі. Комітет за своїм статусом не належить до органів законодавчої, виконавчої чи судової влади. Це квазісудовий державний орган із спеціальним статусом, який самостійно може проводити слідчі дії щодо найбільш впливових порушників. А своїми колегіальними рішеннями може накладати на них штрафи до 10% річної виручки від реалізації не тільки самого порушника, а й пов'язаних із ним осіб. Зрозуміло, що ці штрафи сягають величезних сум. Такі рішення приймаються безпосередньо на засіданні АМКУ більшістю з присутніх зі складу дев'яти членів комітету, один з яких є його головою. При прийнятті рішень усі вони мають рівне право голосу. Тому важливо, щоб ці посадовці мали не лише високу кваліфікацію, але й відповідний рівень захисту від зовнішнього впливу. Однак на сьогодні найбільш захищеним є тільки голова комітету, його звільнити можна лише у разі доведеного злочину, а от решту членів можуть звільнити у будь-який момент.

Крім проблеми призначення і звільнення голови АМКУ та державних уповноважених, важливою є і роль голів обласних територіальних відділень комітету, які часто приймають непрості рішення з важливих питань регіонального рівня.

Очевидно, що всі ці посадові особи мають бути захищені у кадрових питаннях так само, як і голова комітету. Однак у ст. 11 закону про комітет визначено, що державні уповноважені призначаються на посади за поданням прем'єр-міністра, яке вноситься на підставі пропозицій голови комітету, та звільняються з посад президентом України. Тобто цих посадових осіб за законом можна швидко звільнити без проблем. Водночас відповідно до ст. 106 Конституції, де йдеться про повноваження президента щодо призначення посадових осіб, ні голова АМКУ, ні державні уповноважені не згадуються. При цьому згідно зі ст. 85 Конституції призначення голови комітету та звільнення його з посади належить до повноважень Верховної Ради. Однак про призначення і звільнення державних уповноважених тут теж не йдеться.

А у ст. 116 Конституції визначено, що Кабінет міністрів України:

9-1) утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади;

9-2) призначає на посади та звільняє з посад за поданням прем'єр-міністра України керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу КМУ.

Водночас ст. 1 закону про комітет встановлено, що він є державним органом із спеціальним статусом, мета якого - забезпечення захисту конкуренції. Тобто в законі він не визначений як центральний орган виконавчої влади. Таким чином, і КМУ за Конституцією не має повноважень щодо призначення та звільненняйого керівників.

Отже, згідно з Конституцією ні у Верховної Ради, ні у президента, ні у Кабінету міністрів насправді немає повноважень призначати і звільняти державних уповноважених АМКУ. При цьому поняття "державний орган із спеціальним статусом", визначене у ст. 1 закону про АМКУ, передбачає особливий порядок призначення та звільнення голови комітету, його заступників, державних уповноважених і голів територіальних відділень. Однак саму процедуру такого порядку виписано недостатньо чітко. Ця колізія потребує узгодження вимог статей закону з вимогами Конституції.

Позиція міжнародних експертів

На проблему обов'язкової незалежностікомітетуу прийнятті рішень постійно звертають увагу міжнародні партнери, які надають Україні рекомендації, спрямовані на гармонізацію вітчизняного законодавства з передовими практиками розвинених країн. За результатами Огляду стану виконання цих рекомендацій експертами ОЕСР і ЮНКТАД було виявлено, що багато з них так і не було виконано. Тому вкотре було рекомендовано парламенту, уряду та АМКУ все ж таки забезпечити незалежність комітету від зовнішнього втручання задля прийняття ним законних рішень. Висловлено також необхідність запровадити прозорі правила призначення та звільнення його керівників.

Відповідно до конкурентного законодавства ЄС і його окремих країн, члени органів захисту конкуренції, зокрема, Єврокомісії, не повинні ні запитувати, ні отримувати вказівки від уряду чи іншої інституції. У свою чергу, держави-члени мусять поважати їх незалежність і не намагатися впливати на ці органи при виконанні ними своїх завдань. І це реально діє. Так, на початку 2019 р. Єврокомісія заборонила поглинання Siemens компанією Alstom, яке публічно підтримували уряди Німеччини та Франції.

Наприкінці 2018-го Європарламент і Рада ЄС прийняли Директиву 2019/1 ("Директива ECN+"), у якій викладені правила, що забезпечують національним конкурентним органам гарантії незалежності, ресурси, а також правоохоронні та штрафні повноваження для ефективного застосування ст. 101 и 102 Римського договору, якими встановлено правила конкуренції. Зазначено, що працівники конкурентних відомств не можуть бути звільнені з причин гідного виконання своїх повноважень по застосуванню ст. 101 и 102 . Їх можуть звільнити, лише якщо вони погано виконують свої посадові повноваження. Держави-члени забезпечують призначення та звільнення посадових осіб конкурентних відомств відповідно до чітко визначених у законодавстві правил. Фахівці з конкурентної політики ЄС постійно рекомендують це і Україні. Однак у нашій країні ці питання, очевидно, з політичних міркувань, тривалий час не вирішуються належним чином.

Рекомендації щодо зміни законодавства та інших напрямів конкурентної реформи

Як свідчить практика прийняття комітетом неякісних рішень, а також негативні факти призначення та звільнення його керівних працівників, кадрові питання АМКУ слід вирішувати саме на законодавчому рівні, запровадивши прозорі правила. Тут доречно нагадати, що такі правила вже існували, коли АМКУ тільки створювався. У першій редакції Закону "Про Антимонопольний комітет України" зазначалося, що комітет утворюється парламентом і підзвітний йому. Голова АМКУ призначався на сім років і звільнявся Верховною Радою за поданням її голови. Крім того, було зазначено, що передчасне звільнення цього посадовця може мати місце лише за власним бажанням або у разі вчинення ним злочину, грубого порушення службових обов'язків та у зв'язку з неможливістю виконувати обов'язки за станом здоров'я. Важливо також і те, що перший склад державних уповноважених комітету теж призначався Верховною Радою за поданням новопризначеного голови АМКУ.

З ухваленням у 1996 р. нової Конституції ситуація змінилася. Про призначення державних уповноважених комітету у ній нічого не сказано, тому було внесено зміни і в закон про АМКУ, які понизили статус не лише державних уповноважених, а й усього комітету. Якщо в чинній Конституції тепер записано, що голову АМКУ призначає та звільняє Верховна Рада, то, слідуючи настановам Конституційного суду, слід повернутися до законодавчого вирішення питань призначення та звільнення інших його керівників. Вони теж мають призначатися Верховною Радою, як це було встановлено у першій редакції закону про АМКУ і як це нам рекомендують міжнародні фахівці. Більш того, ці кадрові призначення мають відбуватися шляхом відкритого конкурсного відбору. Такий шлях внесення змін до конкурентного законодавства цілком вписується в концепцію розвитку конституційних норм, без зміни їх змісту, як було зазначено у Рішенні Конституційного суду від 8 вересня 2016 р. №6-рп/2016.

У процедурі призначення кадрів важливе значення мають ознаки професійності кандидатів. У чинному законі записано, що державним уповноваженим може бути призначено громадянина України, який досягнув 30 років, має вищу юридичну чи економічну освіту, стаж роботи за фахом не менш як п'ять років. Під ці вимоги підходять майже всі охочі. Але слід враховувати, що робота в системі конкурентних органів потребує не тільки знань з економіки, юриспруденції та багатьох інших, а й неабиякого практичного досвіду. Претендент на керівну посаду в АМКУ повинен набути не лише достатній практичний досвід з розслідування справ щодо конкуренції, а й досвід управління великими колективами, а також відстоювання рішень комітету в судах. Тому в законі слід чітко прописати фахові вимоги, яких слід дотримуватися при призначенні цих посадових осіб комітету.

Крім уточнення питань процедури призначення, слід чітко визначити причини звільнення, бо загроза безпідставного звільнення нерідко є фактором впливу на незалежність голосування при прийнятті рішень. Незважаючи на те, що законом заборонений вплив на працівників АМКУ з метою перешкоджати виконанню ними службових обов'язків, на практиці це нерідко має місце, навіть на найвищому рівні. Убезпечення від такого впливу допоможе зняти побоювання посадових осіб, що їх раптом безпідставно можуть звільнити за чесне, неупереджене голосування відповідно до вимог закону.

Кричущим прикладом такої ситуації є нещодавнє звільнення державного уповноваженого АМКУ А.Загребельської, яка чесно захищала конкуренцію. Зокрема, в результаті її розслідування картель харчувальників Міноборони отримав рекордний в історії України штраф. Багатьом також відомо, як вона воювала із зловживаннями таких ділків, як Р.Ахметов (енергоринок), А.Яценко (оцінщики), О.Третьяков (гральний бізнес) і багато, багато інших. Професійну громадськість обурило таке звільнення, яке відбулося ще і з низкою порушень закону про АМКУ. Зрозуміло, що тепер інші члени комітету стануть "ручними", бо добре замисляться, чи має сенс голосувати проти проблемних незаконних рішень. Тобто колегіальні рішення стануть по суті одноосібними.

Чітке визначення в законодавстві вимог щодо призначення та звільнення посадових осіб комітету зможе забезпечити їхню необхідну професійність і незалежність від зовнішнього втручання задля прийняття законних, неупереджених рішень. Україні потрібен незалежний АМКУ, а не такий, що дослуховується до забаганок олігархів-монополістів.

Крім вирішення вищезазначених проблем, реформа має передбачати ще цілу низку заходів, які потребують окремого детального висвітлення. Зокрема, таких:

- конкуренто-орієнтована робота всіх інших органів влади, які повинні переходити від намагання керувати всіма процесами до створення конкурентних умов підприємницької діяльності у відповідних сферах;

- підвищення ролі Міністерства розвитку економіки, яке має стати мозковим центром у процесах формування та реалізації конкурентної політики держави;

- передача невластивих комітету функцій іншим структурам. Зокрема, органом оскарження закупівель має статиМінекономіки у співпраці з правоохоронними органами;

- покращення роботи антикорупційних, правоохоронних органів і судової системи з метою забезпечити захист прав підприємців у процесах порушення конкурентних умов ведення бізнесу;

- підтримка малого та середнього бізнесу та інші напрями демонополізації, спрямованої на послаблення влади монополій;

- підтримка участі громадян у державному управлінні шляхом створення при президентові України незалежних громадських рад по основних напрямах суспільного розвитку. Зокрема, має працювати Громадська рада з питань конкуренції;

- створення підкомітету з питань конкуренції у Верховній Раді України.

І в жодному разі не можна називати реформою руйнування територіальних відділень в областях, як це робиться останніми роками всупереч адміністративній реформі, що передбачає передачу частини повноважень центральних органів у регіони.