Кара гаазька

Як повернути експропрійоване експропріаторами?

Така проблема постала перед українськими інвесторами, які втратили активи в окупованому Криму в результаті проведеної росіянами "націоналізації". Але, як показує справа "Еверест Істейт" та інші проти Російської Федерації", розглянута Постійним третейським судом у Гаазі, при грамотній юридичній аргументації та достатній наполегливості інвестори мають шанс компенсувати свої фінансові втрати.

Рішення за позовом до Росії 18 українських компаній та однієї фізичної особи - Олександра Дубілета - Третейський суд ухвалив 2 травня. Вердикт арбітражу конфіденційний. Проте стало відомо, що російська держава зобов'язана виплатити позивачам, частина яких афілійована з Ігорем Коломойським, компенсацію - 159 млн дол., включаючи відсотки, а також витрати на арбітражне провадження.

Ці компанії - не єдині, які позиваються проти Росії, звинувачуючи її в крадіжці власності. Відомо про вісім арбітражних проваджень, ініційованих приблизно півсотнею українських компаній. Зокрема, до суду пішли Аеропорт "Бельбек", "Нафтогаз України", "Укрнафта", Приватбанк, Ощадбанк. Позиватися з РФ збирається й "Укренерго", якщо спір не вдасться врегулювати до кінця вересня.

Очікується, що за позовом Ощадбанку Міжнародний арбітражний суд при Міжнародній торговій палаті в Парижі ухвалить рішення і щодо своєї юрисдикції, і по суті до кінця травня. А минулого тижня в Гаазі відбулися слухання щодо юрисдикції суду за позовом "Нафтогазу" та його шести дочірніх компаній, які звинувачують Росію у втраті доступу до активів в окупованому Криму. Рішення арбітрів очікується в першому кварталі 2019 року.

Українські компанії обґрунтовують свої позови порушенням Російською Федерацією україно-російської угоди про заохочення і взаємний захист інвестицій. Зазначена угода - мабуть, єдиний інструмент, що дозволяє їм обстояти свої права в рамках міжнародного права, оскільки в цьому документі передбачено, що в разі порушення прав інвесторів ті можуть звертатися до арбітражних судів проти держави-порушника.

Однак застосування цього механізму несло для офіційного Києва певні ризики. Наприклад, що суд не визнає своєї юрисдикції, оскільки, з погляду міжнародного права, Крим залишається українським. Крім того, висловлювалися побоювання, що арбітражні рішення ґрунтуватимуться на визнанні територіальної належності Криму Російській Федерації. Власне, саме в такому контексті й коментували результати справи "Еверест Істейт" російські експерти.

Як зазначає радник міністра закордонних справ України Тарас Качка, в арбітражі аргументи українських компаній базуються на тому, що хоча Крим - це українська територія, але вона окупована Російською Федерацією. І у зв'язку із тим, що російська держава в результаті анексії здійснює ефективний контроль над органами влади на Кримському півострові, Росія відповідає за вкладені туди інвестиції.

Судячи з результату арбітражного розгляду, Постійний третейський суд погодився з доказами українських компаній.

"Це безпрецедентне рішення: уперше міжнародний інвестиційний арбітраж успішно використовується як міжнародно-правовий інструмент протидії державі-агресорові. І воно виключає тезу про те, що відповідні арбітражні рішення ґрунтуються на визнанні територіальної належності Криму Російській Федерації", - зазначив у коментарі DT.UA юрист-міжнародник Олександр Малиновський.

Перемога "Еверест Істейт" вселяє упевненість, що й стосовно інших позовів Росія буде зобов'язана заплатити українським компаніям мільйонні компенсації. Але рішення арбітражу - тільки 50% успіху. І хоча заступник міністра закордонних справ з питань євроінтеграції Олена Зеркаль вважає, що компанії отримають компенсацію упродовж півроку, схоже, український дипломат зайво оптимістично оцінює ситуацію.

Хто сказав, що Москва збирається виконувати рішення Третейського суду? Коментуючи його вердикт, прес-секретар російського президента Дмитро Пєсков заявив: оскільки Росія не направляла свого представника на цей судовий процес, то вона й не вважає себе його стороною. (Зазначимо, що, дотримуючись об'єктивності при розгляді позову, на підставі Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ судовий орган призначив третього арбітра замість РФ.)

Втім, Москва традиційно не визнає юрисдикції міжнародних органів у питаннях, пов'язаних з оцінкою дій російської влади. Так, коментуючи в липні 2017 р. арбітражне провадження, ініційоване Нідерландами у зв'язку з інцидентом із судном Arctic Sunrise, представник МЗС РФ Артем Кожин заявив: Росія не брала участі у процесі, оскільки вважає, що арбітраж не має юрисдикції в цій справі.

Мотив Кремля більш ніж очевидний. Він полягає в небажанні фіксувати й доводити власну юридичну позицію щодо анексії Криму в подібних судових провадженнях.

Як зазначають українські юристи-міжнародники, які консультували автора цих рядків, брати участь чи ні як відповідач у міжнародних арбітражах - право Росії, а відмова сторони спору від участі в процесі не є чимось незвичайним у судовій практиці. При цьому міжнародні арбітражі мають право розглядати позови за відсутності російської сторони за умови дотримання низки процесуальних вимог.

Зокрема, Росії мають вчасно повідомити про наявність відповідних проваджень, і їй мають надати можливість для участі в суді й викладу своєї позиції. Як випливає з прес-релізів Постійного третейського суду, цих умов було дотримано: попри те, що Росія не брала участі в арбітражному процесі, всі документи їй надавалися.

Як зазначає Олександр Малиновський, процесуальні питання проведення міжнародних арбітражів регулюються законодавством країни, на території якої відбувається арбітраж, і регламентом самого суду. А законодавство переважної більшості країн прямо передбачає: неучасть відповідача в арбітражному процесі не є підставою для відмови від розгляду позову за умови дотримання процесуальних вимог.

Не беручи участі у процесі, Кремль також не збирається й виконувати рішення Третейського суду, попри те, що така позиція завдасть репутаційних втрат. Це - традиційна політика Росії. Наприклад, іще в грудні 2015 р. було ухвалено закон, який дозволяє Конституційному суду РФ визнавати рішення міжнародних судів (насамперед - Європейського суду з прав людини) необов'язковими до виконання, якщо вони суперечать російській Конституції.

Відсилаючи до даного закону, так само як і наголошуючи на тому, що російська сторона не брала участі у процесі, доктор юридичних наук, професор московської Вищої школи економіки (ВШЕ) Олександр Домрін заявляє: Росія не зобов'язана виконувати рішення Третейського суду про компенсацію українським компаніям. Однак ця заява російського юриста видається щонайменше некомпетентною.

Згідно зі ст. 3 Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р., "кожна договірна держава визнає арбітражні рішення як обов'язкові і виконує їх відповідно до процесуальних норм тієї території, де запитується визнання й виконання цих рішень".

Російська Федерація є учасницею цієї Конвенції, і отже - зобов'язана виконувати рішення арбітрів. Однак хоча рішення арбітрів остаточне, проте російська держава може скористатися юридичними інструментами, щоб оскаржити рішення Третейського суду за межами Росії. Цих механізмів не слід недооцінювати.

По-перше, Росія може звернутися до суду країни, на території якої знаходиться відповідний арбітраж, з вимогою скасувати винесене рішення. У цьому випадку - до окружного суду Гааги. По-друге, російська сторона також може звернутися до судів країни, на території якої українські позивачі домагатимуться виконання арбітражного рішення у примусовому порядку, з вимогою відмовити в такому виконанні вердикту арбітражу.

Найімовірніше, позиція Росії в судах ґрунтуватиметься на таких аргументах. По-перше, адвокати російської сторони напевне стверджуватимуть, що арбітри не мали юрисдикції розглядати цей позов. По-друге, на їхню думку, оскільки російська сторона не брала участі в арбітражному провадженні, вона не мала можливості представити свою позицію в суді.

"Арбітражне рішення за позовами українських компаній унікальне, оскільки ґрунтується на можливості застосувати угоду про захист інвестицій до втрати активів, що належать громадянам і компаніям однієї держави внаслідок анексії частини її території іншою державою. Це дає російській стороні підстави сподіватися, що це рішення може бути скасоване державними судами країни місцезнаходження арбітражу на підставі відсутності компетенції в арбітражного суду і/або суперечності публічному порядку", - стверджує Олександр Малиновський.

У свою чергу Тарас Качка вважає: хоча частина аргументів російської сторони і може викликати довіру в недосвідченої публіки, але загалом позиція Росії слабка.

Коментуючи рішення Третейського суду, російські експерти часто наводять як приклад історію з ухваленням у 2014 р. рішень суду за позовами трьох компаній до Росії у справі ЮКОСа, що зобов'язують РФ виплатити акціонерам 50 млрд дол. Ці рішення були скасовані у 2016 р. окружним судом Гааги, який вирішив, що Третейський суд не мав юрисдикції для розгляду цієї справи, оскільки арбітри встановили свою компетенцію на підставі хибного тлумачення положень Договору до Енергетичної хартії (ДЕХ).

На думку Тараса Качки, приклад зі справою ЮКОСа некоректний, оскільки там були свої правові особливості. Адже РФ підписала, але не ратифікувала ДЕХ, при цьому погодилася застосовувати його на тимчасовій основі до завершення процедури ратифікації. У 2009 р. російська сторона заявила про відмову від ратифікації документа. На цьому й зіграли юристи, які представляли інтереси російської держави.

При цьому крапки в справі ЮКОСа ще не поставлено: інвестори оскаржили рішення окружного суду Гааги про скасування вердикту Постійного третейського суду в Апеляційному суді Гааги. Як очікується, останній винесе своє рішення упродовж поточного року.

Враховуючи позицію Москви щодо невизнання рішень міжнародних судів, які оцінюють дії російської влади, виконання рішень арбітражів за позовами українських компаній можливе тільки в примусовому порядку, через рішення національних судів про стягнення активів, що належать російській державі. При цьому активи, на які поширюється суверенний імунітет Росії (зокрема дипломатичні й Центробанку), не можуть бути стягнені.

Як зазначає Олександр Малиновський, останнім часом дедалі більшого поширення набуває практика, відповідно до якої стягнення накладається не тільки на активи, що безпосередньо належать відповідачеві на праві власності, а й на активи третіх осіб, права на які має або може отримати відповідач. Наприклад, на виплати, право на які має відповідач відповідно до укладеного ним кредитного договору. Або на виплати від орендаря, який використовує майно відповідача, або на дивіденди, що належать відповідачеві. Також можливим варіантом є продаж (як правило, з дисконтом) прав вимог до Росії, що виникають з арбітражних рішень, її боржникам (для подальшого проведення взаємозаліку) або великим іноземним банкам.

І навіть історія позову до Росії швейцарської компанії Noga (ще один приклад арбітражного рішення, на який так люблять посилатися російські експерти) показує, що немає безнадійних справ. Адже арбітражні рішення - це юридичний тиск на Кремль, що створює постійний ризик для іноземних активів Росії й звужує можливості їх комерційного використання російською державою.

Нагадаємо, що Noga довгі роки безуспішно домагалася виконання рішення, винесеного арбітражем іще в 1997 р. Вона домагалася арештів іноземних активів Росії - банківських рахунків, літаків, вітрильника "Сєдов", колекцій картин. Ці арешти згодом були скасовані. Але ризики, які постійно виникають через арбітражне рішення, зрештою, змусили Мінфін Росії піти на проведення в 2007 р. операції викупу прав вимог за боргом перед швейцарською компанією.

Звичайно ж, процес стягнення компенсації буде нелегким. Це гра не на місяці, а на роки. Але, як показує світова практика, експропріювати експропрійоване цілком реально: важко - не означає неможливо.