Як покарати окупанта

П'ятий рік триває незаконна окупація Кримського півострова Російською Федерацією.

Протягом цього часу держава та бізнес по-різному використовували наявні міжнародно-правові механізми захисту втрачених активів. Незважаючи на обмежені можливості держави захистити порушені права у зв'язку з агресією та окупацією частини території України (зокрема Криму) в рамках міждержавних спорів, приватний сектор досить ефективно використав інструменти, що передбачають відповідальність РФ за порушення зобов'язань у сфері захисту прав інвестора на підставі міжурядової українсько-російської угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій (1998).

Це було доведено, зокрема, рішенням арбітражу у справі "ТОВ "Еверест Істейт" та інші проти Російської Федерації" (формальна назва справи - Everest Estate LLC et al v the Russian Federation; далі в статті назви справ подаються за назвою позивача українською мовою). Згідно з рішенням арбітрів, Росія повинна виплатити українським компаніям 159 млн доларів.

На жаль, після оприлюднення інформації про результати розгляду цієї справи з'явилося чимало коментаторів та експертів у сфері інвестиційного арбітражу і міжнародного права, які дають коментарі не маючи ані досвіду участі в інвестиційних арбітражах, ані розуміння самої природи таких процесів.

Численні "експертні поради" для бізнесу були цілковито протилежними - від закликів "позиватися до Міжнародного центру з вирішення інвестиційних спорів (ICSID)" до пропозицій "закидати вітчизняні суди позовами про відшкодування збитків, завданих експропріацією майна в Криму". Але в обох випадках все це більше нагадувало риторику демагогів часів Стародавньої Греції, а подеколи й відверте шапкозакидацтво.

Треба враховувати, що РФ не є стороною Вашингтонської конвенції 1965 р., відповідно до якої й було створено Міжнародний центр з вирішення інвестиційних спорів, а отже юрисдикція останнього не поширюється на РФ, навіть за всього нашого бажання. А порада вирішувати питання втрачених у Криму активів у національних судах також малоефективна, навіть попри те, що Закон України "Про забезпечення прав і свобод громадян на тимчасово окупованій території України" (стаття 12) змінює територіальну підсудність судових справ, підсудних розташованим на території Автономної Республіки Крим та м. Севастополя судам, на судові органи, які розташовані в м. Києві й розглядають відповідні справи.

Крім того, стосовно такої категорії справ є одна велика проблема - питання юрисдикційного імунітету Російської Федерації - і пов'язане із цим питання можливості виконати таке рішення в рамках наявних міжнародно-правових інструментів. До того ж такі рішення (відомості про них у Єдиному судовому реєстрі судових рішень України наразі відсутні) піднімають на поверхню ще одне міжнародно-правове питання - взаємність.

На жаль, обраний деякими власниками втрачених у Криму активів шлях звернення до судів Російської Федерації з позовами про визнання недійсними рішень "органів" Республіки Крим про фактично експропріацію майна також зазнав фіаско. Адже як свідчить реєстр судових і нормативних актів РФ (sudact.ru), постановлені в 2015–2016 рр.. рішення арбітражних судів РФ прогнозовано визнали законність дій Росії щодо вилучення активів.

Досить контроверсійними є також пропозиції поширити механізми угоди на активи, що знаходяться на Сході України. Навіть визнання Міжнародним кримінальним судом наявності з липня 2014 р. міжнародного конфлікту на Сході України та ухвалення законів про окуповані території автоматично не дає можливості говорити про ефективний контроль над цією територією з боку РФ у контексті угоди.

Однак повернімося до рішення арбітражу у справі "ТОВ "Еверест Істейт" та інші", про яке вже згадувалося вище. Воно є не тільки першим рішенням по суті у хвилі позовів на РФ стосовно активів в окупованому Криму, а й певною мірою хрестоматійним у сфері міжнародного інвестиційного арбітражу. Саме цим рішенням уперше було доведено відповідальність РФ за експропріацію українських активів на території окупованого Криму незважаючи на те, що РФ усіляко заперечувала анексією Криму, а також не брала участі в цій справі, як і в інших аналогічних, обмежившись лише письмовим запереченням юрисдикції.

Як уже зазначалося, підставою для подання цього та низки інших подібних позовів на РФ стала угода між урядами України і Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій (1998). Але і в цьому разі завдання юристів було досить складним, а саме обґрунтувати три ключові позиції: 1) угода поширюється на територію Криму; 2) майно та інші активи на території Криму підпадають під визначення "інвестиції" в розумінні угоди; 3) підприємства, які є власниками майна, є "інвесторами" в розумінні угоди.

Лише при встановленні цих обставин доведеними арбітраж міг визнати юрисдикцію розглядати відповідний спір. До того ж у всіх справах, започаткованих українським бізнесом, стадію юрисдикції арбітраж виділив в окрему стадію процесу, не пов'язану з рішенням по суті (так звана біфуркація процесу). Російська Федерація в надісланій на арбітраж ноті заперечила всі три вищезгадані питання.

Найскладнішим для України в цих справах є ризик можливого визнання Криму територією РФ для цілей застосування угоди. З погляду приватного бізнесу, найпростіше обґрунтувати територіальне застосування угоди визнанням належності Криму до РФ. А для арбітрів, які є іноземцями і мають широкі дискреційні повноваження, - пристати на таку позицію. У свою чергу наявність хоча б одного такого рішення надає РФ можливість відразу апелювати про визнання міжнародним арбітражем окупованого Криму територією Росії.

Відповідно до угоди передбачається два механізми вирішення спорів: 1) арбітраж між інвестором однієї держави та іншою державою (стаття 9); 2) арбітраж між двома державами щодо тлумачення та застосування угоди (стаття 10). І перше, що видавалося можливим зробити державі в цій ситуації, це розпочати арбітраж між двома державами задля доведення офіційної позиції: Крим є територією України, що окупована Російською Федерацією.

Проте наявна практика нечисленних міждержавних інвестиційних спорів (справи "Італія проти Куби", "Перу проти Чилі", "Мексика проти США", "Еквадор проти США") не додавала оптимізму щодо перспектив такого позову. До того ж Росія могла його використати для порушення питання про призупинення розгляду позову приватних інвесторів на Росію, що, зрозуміло, не відповідає інтересам бізнесу, який націлений на якомога швидший розгляд.

І можна констатувати, що в цих справах держава та бізнес знайшли взаємоприйнятне рішення: держава, в особі Міністерства закордонних справ України, виступила на стороні інвестора як non-disputing party, тобто третьої сторони, яка не бере участі в спорі. Міністерство відповіло на запитання арбітрів щодо статусу Криму відповідно до норм міжнародного права та офіційної позиції держави. Це стосується перших українських позовів, що подані до Постійної палати Третейського суду в Гаазі на Російську Федерацію такими суб'єктами як "ПрАТ ПриватБанк" і "Фінілон", "ПАТ Укрнафта", "Стабіл" та інші", "ТОВ "Аеропорт Бельбек" та Ігор Коломойський", а також "ТОВ "Еверест Істейт" та інші".

Після цього у більшості справ були ухвалені рішення щодо юрисдикції. Ними було визнано повноваження арбітражу розглядати відповідні справи по суті та враховано позицію України щодо міжнародно-правового статусу Криму, який визначений як територія під українським суверенітетом, але окупована, а отже ефективно контрольована Російською Федерацією. Так само позитивно було вирішено питання поширення термінів "інвестор" та "інвестиція" на українські підприємства та їхнє майно в Криму.

У подальшому відповідні позови на РФ подали державні компанії, зокрема "ПАТ "Ощадбанк" і "НАК "Нафтогаз України", повідомлення про спір подано і ДП "НЕК "Укренерго". Проте за чотири роки анексії півострова і на тлі значної кількості поданих повідомлень про спір із РФ та активних арбітражних справ з боку приватного бізнесу, яких на сьогодні є вже близько 10, процес "запуску" державного сектору виглядає, м'яко кажучи, повільним.

Так відбувається не тільки через складну систему ухвалення рішень щодо ініціювання процесу, їх відображення у фінансових планах підприємств та через особливості формування позовних вимог. До того ж справи державних підприємств щодо втраченого в Криму майна є набагато складнішими, ніж справи приватних інвесторів, оскільки суттєвими для арбітражу будуть питання ступеня контролю держави над державним підприємством та функціонал останнього.

Загалом серед проблем державних підприємств можна виділити кілька основних.

По-перше, вартість міжнародних інвестиційних процесів є набагато вищою за будь-які інші механізми вирішення спорів. І це стосується як адміністративних витрат, так і безпосередньо послуг юристів. Безумовно, у практиці бізнесу механізм оплати роботи юристів може бути різним, у тому числі й гонорар у разі виграшу справи. А в разі браку коштів є ще й можливість залучати різні фонди для фінансування процесу, які отримують певний відсоток від виграшу. Проте в ситуації з державними підприємствами жодна зі згаданих опцій, окрім безпосередньої оплати фіксованої суми юристам, є неможливою, зокрема через вимоги чинного законодавства. Ба більше, обрання будь-якого зі згаданих механізмів буде передумовою "тісного спілкування" керівників таких підприємств з правоохоронними органами.

Окрім того, збитковість державних підприємств та небажання профільних міністерств погоджувати відповідні видатки у фінансових планах компаній гальмують рух у цьому напрямку. І це попри те, що вартість послуг юристів у більшості випадків буде покладено на сторону, що програла справу, як це було у вищезгаданому рішенні в справі "ТОВ "Еверест Істейт" та інші".

По-друге, для представлення інтересів у таких справах необхідно залучити висококваліфікованих юридичних радників. Це мають бути найкращі світові компанії, які мають значний досвід участі саме в інвестиційних арбітражах. Від їхнього вміння вибрати арбітражну інституцію, сформувати позицію, представити її в процесі і, найголовніше, сформувати склад арбітражу значною мірою залежить перспектива відповідного рішення, навіть за наявності позитивної практики в аналогічних справах щодо Криму. І основним каменем спотикання є положення законодавства у сфері державних закупівель, які передбачають обрання юридичних радників за критерієм найнижчої ціни.

Разом із тим уряд уже ухвалював окреме рішення, яке дозволило "Нафтогазу" залучити радників через переговорну процедуру, що є єдино можливим механізмом у такій категорії справ. При цьому зауважимо, що, як і в інших справах, окрім обрання кваліфікованого юридичного радника, успіх багато в чому залежатиме від ефективної роботи та організованості всієї команди державного підприємства.

І насамкінець. Далеко не всі державні підприємства взагалі готові розпочинати відповідні процеси через різні обставини - від наявності не оформленої належним чином власності в Криму до продовження комерційної співпраці з підприємствами в РФ.

Уряд уже неодноразово розглядав питання необхідності пожвавити процес захисту майнових інтересів державних компаній із застосуванням інвестиційного арбітражу. Нещодавнім протокольним дорученням уряду міністерствам інфраструктури, палива та енергетики, економічного розвитку і торгівлі, аграрної політики було доручено опрацювати разом із державними підприємствами, що належать до сфери їхнього управління, відповідну інформацію щодо їхньої власності в Криму. Зокрема питання наявності такої власності, її структури, вартості, шляхів експропріації тощо. З урахуванням уже існуючої практики та відповідного рішення уряду таку роботу координуватиме МЗС України.

Хотілося б сподіватися, що це буде ефективний процес, на який не вплине початок політичного сезону в Україні, і тоді матимемо наступну хвилю повідомлень про спір на підставі угоди від низки державних компаній, серед яких "Украерорух", "Адміністрація морських портів", "Укрпошта", "Енергоатом", "Укрзалізниця", "Укравтодор" та інші.

Навряд чи у справі "ТОВ "Еверест Істейт" та інші" можна розраховувати на добровільне виконання Росією рішення, так само як і в будь-яких інших справах, де очікуються рішення на користь українських як приватних, так і державних підприємств. РФ узагалі уникає участі в універсальних міжнародних конвенціях, які встановлюють особливі правові механізми вирішення спорів між державою та інвестором і виконання відповідних рішень, зокрема вже згаданої Вашингтонської конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 р., Енергетичної Хартії 1991 р.

Ба більше, ми очікуємо, що Росія з великою вірогідністю намагатиметься оскаржити відповідні рішення в державних судах. Так само, як в Окружному суді Гааги було оскаржено всім відоме арбітражне рішення у справі ЮКОС, або так само, як до Верховного суду Швейцарії подано скаргу щодо юрисдикційного рішення у справі "Укрнафти".

Проте сам факт оскарження рішення в державному суді не зупиняє його виконання, а перспектива скасування Росією арбітражних рішень щодо Кримських активів видається не вельми райдужною.

Безумовно, процедура виконання рішення арбітражу проти будь-якої держави непроста, але цілком реальна, що доводить практика примусового виконання рішень міжнародних інвестиційних арбітражів щодо різних держав, у тому числі й щодо України.

Як приклад: 5 вересня цього року в рамках виконання вже згаданого рішення у справі "ТОВ "Еверест Істейт" та інші" Апеляційний суд міста Києва наклав арешт на акції, що належать російським банкам у Промінвестбанку, "Сбербанку" та ВТБ банку. Це перше рішення щодо виконання, і, очевидно, що його обґрунтованість ще довго обговорюватимуть.

Головне при цьому звернути увагу на те, що втрати майна в неправомірно окупованому Криму перетворилися на оформлену юридичну вимогу, підкріплену обґрунтованим рішенням арбітрів, які також визначили справедливу суму, яку позивач вправі вимагати від Росії. Далі позивачі вже вправі вирішувати, як і з якою метою використовувати ці вимоги, у тому числі в яких юрисдикціях і на які активи полювати. Стратегій тут може бути багато, але всі вони базуються на одному - інвестор уже має право вимагати виплати визначених арбітрами коштів.

Як підсумок: на сьогодні використання міжурядової Угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій (1998 р.) є оптимальною правовою стратегією захисту втрачених активів. Напрацьована в низці справ практика полегшить розгляд справ інших компаній. А перетворення втраченого активу на рішення, яке дає право стягнути чітко визначену суму, дає шанс компаніям відшкодувати втрати, завдані їм унаслідок неправомірної окупації Криму.

Будемо сподіватися, що активізація держави щодо започаткування відповідних процедур міжнародного інвестиційного арбітражу з боку державних підприємств, так само як і приватного бізнесу, зробить відчутним для Росії матеріальну відповідальність за анексію Криму не тільки через санкції.