Убити двох зайців: полегшити життя інвесторам і не приховати бенефіціарних власників

Цього тижня парламент ухвалив закон №6141 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння залученню іноземних інвестицій", який має полегшити доступ інвесторам до українського ринку цінних паперів.

Він ліквідовує деякі бюрократичні перепони для залучення іноземних інвестицій в Україну. Відтепер для інвесторів зменшиться кількість обов'язкових для подання документів з мокрими печатками та підписом. І найголовніше - бізнесменам не доведеться особисто приїжджати в Україну. Сидячи в офісі в США, Сінгапурі чи Гонконгу, можна буде спокійно інвестувати в українські цінні папери.

Прихильники закону говорять про можливість залучення 100 млрд грн іноземних інвестицій. Торік в Україну залучили всього 1,8 млрд дол. (приблизно 47 млрд грн) прямих іноземних інвестицій, переважно з Кіпру. Окрім того, 3 млрд дол. Україна залучила, випустивши єврооблігації у вересні 2017 року. На жаль, як ми бачимо, з нереформованими судами і тиском правоохоронців, бізнес не поспішає вкладати гроші в українську економіку.

Прихований інвестор, або Ризики, що ховаються за спрощенням умов інвестування

Законопроектом №6141 в Україні вперше запроваджується інститут номінального утримувача цінних паперів. Тобто іноземний інвестор зможе скористатися послугами іноземного банку, який від його імені відкриватиме рахунки в Україні задля купівлі цінних паперів, що само собою є хорошим здобутком.

Але проблемою є те, що іноземний банк, сам здійснюватиме заходи із фінансового моніторингу: перевіряти кінцевого бенефіціара таких інвестицій, моніторити транзакції та оцінювати ризики інвестора - і в законі немає чіткого обов'язку передавати весь обсяг інформації про результати такого моніторингу українським контролюючим та правоохоронним органам.

Як наслідок - українська фінансова система втрачає можливість отримувати оперативну, правдиву, повну інформацію про клієнта іноземного банку.

Водночас іноземним банком (номінальним утримувачем) може бути фінансова установа з країн, які "славляться" використанням своєї банківської системи для відмивання грошей, зокрема Латвії, Кіпру, Австрії, Гонконгу.

Міжнародні стандарти

Почнемо з того, що інвестори можуть бути як доброчесними, так і ні.

Міжнародна організація з протидії відмиванню брудних грошей (ФАФТ) стверджує, що фінальною стадією відмивання грошей часто є інвестиції в цінні папери. Це найпростіший спосіб кінцево легалізувати брудний капітал. Через цінні папери можна дуже швидко проводити транскордонні транзакції, забезпечуючи певний рівень анонімності.

В Україні прикладом недоброчесних інвестицій у цінні папери є сумнозвісні "1,5 млрд дол. Януковича" на рахунках 10 офшорних компаній в ОВДП, що були конфісковані секретним рішенням Краматорського суду; або ж отримання надприбутків невстановленими іноземними інвесторами від купівлі єврооблігацій ДТЕК, які зросли в ціні відразу після запровадження формули "Роттердам плюс", - цю схему нині розслідує НАБУ.

ФАТФ установлює запобіжники проти ризиків використання цінних паперів задля легалізації брудних доходів. Одним з основних є обов'язок для всіх фінансових установ ідентифікувати свого клієнта. Це так зване правило know your customer, яке зобов'язує фінансову установу, перш ніж обслуговувати якусь юридичну особу, виявити її кінцевого бенефіціара, в інтересах якого діє особа, а також постійно моніторити цю інформацію. Така вимога має стосуватися й бенефіціарних власників цінних паперів, що інвестуватимуть в Україну через інститут номінального утримувача.

Нині інформація про бенефіціарів іноземних інвестицій зберігається в українських фінансових установах і доступна національним контролюючим і правоохоронним органам для оперативного запобігання порушенням або для належного розслідування зловживань. Саме з останнім у закону №6141 є серйозні проблеми.

Розглянемо приклад.

Цінні папери українських компаній: як це працює нині, до набрання чинності законопроектом №6141

Уявімо, що українська компанія випустила облігації, щоб залучити капітал інвесторів для свого розвитку, а кіпрська компанія вирішила придбати ці цінні папери.

За складною корпоративною структурою власності кіпрської компанії приховується український корумпований політичний діяч, який через інвестиції в цінні папери хоче легалізувати свій сумнівний капітал і залишитися інкогніто. Для цього кіпрська компанія повинна відкрити рахунок у цінних паперах в українській депозитарній установі (банку) та укласти договір про купівлю цінних паперів через торгівця цінними паперами (брокера). І банк, і брокер зобов'язані встановити фізичних осіб, які є вигодоодержувачами операцій із цінними паперами. Якщо бенефіціаром є ПЕП (політична особа чи пов'язана з нею) або інший ризикований клієнт, фінансова установа повідомляє про це в українську фінрозвідку і встановлює джерело походження статків такого ПЕПа.

Таким чином кіпрська компанія залишає слід про кінцевого бенефіціара цінних паперів української компанії в двох фінансових установах і в фінансовій розвідці. А це: усі документи або інша інформація, яку кіпрська компанія подала в банк для підтвердження свого бенефіціара, листування між українським банком і компанією про підтвердження бенефіціара, результат моніторингу транзакцій, документи, подані клієнтом про джерело походження доходів ПЕПа - бенефіціарного власника.

Фінансова розвідка на основі звіту про підозрілу операцію від банку готує узагальнений матеріал до правоохоронного органу. Тобто якщо якийсь умовно щенко, Курченко, Клюєв чи будь-хто інший захоче легалізувати гроші через купівлю облігацій українського підприємства - інформацію про це матимуть український банк, державний фінансовий моніторинг, і її зможуть отримати СБУ, НАБУ протягом кількох днів.

Як система працюватиме за новим законом?

Первинний текст законопроекту №6141 узагалі звільняв українські фінансові установи від загального обов'язку ідентифікувати бенефіціарів клієнтів номінального утримувача й опосередковано перекладав обов'язок фінансового моніторингу на іноземні фінансові установи.

У проекті закону, ухваленого в першому читанні, це було зроблено дуже грубо й очевидно - прямим текстом вносилася правка, згідно з якою українські банки не мали встановлювати вигодоодержувача, від імені якого "номінальний утримувач" купує в Україні цінні папери. Це прямо суперечить Рекомендації №10 ФАТФ, яка зобов'язує визначати вигодоодержувача і вживати "відповідних заходів для перевірки його особи таким чином, щоб фінансова установа була переконана в тому, що вона знає, хто є вигодоодержувачем".

У підготовці проекту до другого читання виключення для номінальних утримувачів прибрали зі ст. 9 профільного закону щодо запобігання відмиванню брудних коштів і завуалювали в поправці до ст. 25 Закону України "Про депозитарну систему України". На практиці ця поправка означає, що основна інформація про кінцевого бенефіціарного власника клієнтів та клієнтів клієнтів номінального утримувача буде лише за кордоном. У передбачених законом випадках цю інформацію може попросити контролюючий чи правоохоронний орган через запит до депозитарної установи (українського банку, в якому має рахунок номінальний утримувач). Але закон не встановлює строків та обсягу інформації, яка має надаватися на такий запит. Це повинен урегулювати підзаконний акт та договір з іноземним номінальним утримувачем. Ба більше, відповідно до нового закону український банк не нестиме відповідальності за нерозкриття інформації на запит контролюючого органу, адже санкцій за розкриття інформації в неповному обсязі не передбачено. На практиці це означатиме: якщо банк захоче приховати дані, маючи інформацію про реального інвестора, він спокійно це зможе зробити, без будь-якої за це для нього відповідальності.

Питання бюрократичних бар'єрів для інвесторів було вирішено внесенням правок до ст. 9 "Закону про протидію легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом". У цій статті прописано, що інвесторам не обов'язково особисто приїздити в Україну (прибрали слово "верифікація", яке передбачало такий обов'язок), а достатньо подати інформацію та/або офіційні документи.

Але правки до ст. 25 Закону України "Про депозитарну систему України", описані вище, на додачу до усунення об'єктивних бюрократичних бар'єрів для інвесторів, створили можливість уникнути належної ідентифікації клієнтів та клієнтів клієнтів номінальних утримувачів цінних паперів.

На практиці це матиме такий вигляд: недоброчесна кіпрська компанія, маючи на меті легалізувати гроші українського корупціонера, відкриває рахунок у Латвійському банку, який своєю чергою відкриває рахунок в українській депозитарній установі (банку) та купує для цієї компанії цінні папери українського підприємства. Інформація про бенефіціарів таких цінних паперів зберігатиметься в Латвійському банку.

Український правоохоронний орган може звернутися до українського банку із запитом про надання інформації про бенефіціарного власника цінних паперів. Український банк спрямує цей запит номінальному утримувачу - Латвійському банку, який а) матиме можливість попередити свого клієнта-бенефіціара, що його справами цікавляться контролюючі та правоохоронні органи в Україні; б) матиме всі права не надавати інформацію чи надавати неповну інформацію на запит української сторони або всіляко зволікати з відповіддю, посилаючись на національні закони про банківську таємницю або вимагаючи деталей про підстави запиту; в) зможе надати недостовірну інформацію на запит української сторони і не нестиме за це відповідальності. Таким чином, замість чотирьох суб'єктів в Україні, які повинні були би акумулювати інформацію про бенефіціарів цінних паперів і за наявності достатніх підозр розпочинати розслідування, маємо лише одну іноземну установу, яка володітиме цією інформацією і де-факто отримує можливість ухилятися від її розкриття українській стороні.

І навіть у країнах - членах ЄС та членах ФАТФ банки нехтують вимогами ФАТФ і недобросовісно ідентифікують клієнта, проводять ризиковані транзакції. Адже для банку часто вигідніше отримати грошовитого клієнта, ніж перспективу отримати штраф, якщо регулятор колись там виявить порушення. Навіть великий міжнародний DeutscheBank з основним офісом у Німеччині, нещодавно був оштрафований на 620 мільйонів доларів за участь у легалізації 10 млрд дол. російського брудного капіталу. Це - враховуючи, що контролюючі органи вже багато років поспіль виявляють системні порушення фінансового моніторингу в DeutscheBank.

НКЦПФР офіційно заявила, що законопроект №6141 таки залишив обов'язок для українських фінансових установ ідентифікувати бенефіціарних власників, в інтересах яких іноземні номінальні утримувачі купуватимуть цінні папери. Інвестори ж заявили, що ідентифікація клієнтів та клієнтів клієнтів номінальних утримувачів є іншою - спрощеною, передорученою іноземним фінансовим установам. Тобто навіть прихильники та автори законопроекту по-різному трактують його вимоги. Це пряма дорога до винятків з закону, подвійних стандартів у його застосуванні та маніпуляцій.

Як розв'язати проблему?

Законопроект №6141 лише частково вгамує головний біль доброчесних іноземних інвесторів: він справді прибирає потребу особисто приїздити в Україну для верифікації своєї особи та подавати на підтвердження виключно офіційні документи зі штампом та підписом, перекладені й завірені.

Але на додачу до цього законопроект створює можливість виключити з загальних правил ідентифікації клієнта номінальних утримувачів, які діятимуть в Україні від імені іноземних інвесторів. А це - серйозний ризик використання цінних паперів для відмивання грошей недоброчесними іноземними інвесторами.

Щоб запобігти можливості такого виключення та неоднакового трактування закону, потрібно врегулювати на рівні підзаконних нормативно-правових актів НКЦПФР кілька питань.

1. Прямо прописати, що стосовно бенефіціарів клієнтів та клієнтів клієнтів номінального утримувача українська фінансова установа зобов'язана здійснювати такі самі заходи щодо ідентифікації клієнта, які передбачені в ст. 9 Закону України "Про протидію легалізації доходів".

2. Чітко визначити обсяг та термін надання інформації про бенефіціарів клієнтів та клієнтів клієнтів номінальних утримувачів на запит українських контролюючих та правоохоронних органів. Цей обсяг інформації має бути не менший, ніж обсяг, визначений українським профільним законом про запобігання відмиванню коштів.

3. Розробити дієвий механізм перевірок виконання українського законодавства про запобіганні відмиванню коштів номінальними утримувачами та санкцій за невиконання ними умов, визначених у п. 1 та п. 2.

4. Залучити експертів MONEYVAL та МВФ до розробки цих підзаконних нормативно-правових актів.

На зустрічі з розробниками та прихильниками законопроекту 17 травня 2018 р. ми домовилися про створення офіційної робочої групи, яка розробить детальне підзаконне регулювання, щоб нейтралізувати ризики законопроекту №6141. Координуватиме роботу НКЦПФР.

Якщо ж подвійне трактування закону не буде усунуто на рівні підзаконних актів, які чітко встановлять вимоги та відповідальність за ненадання інформації щодо бенефіціарів, ми матимемо величезну прогалину в законодавстві, яка перетворить хорошу ідею про іноземні інвестиції через номінального утримувача на легалізацію брудного капіталу корупціонерів.