Стратегія юридичного опору російській агресії

Російська насильницька анексія Криму, застосування зброї проти України, засилання збройних банд, груп, регулярних частин або найманців, які здійснюють акти застосування збройної сили проти України, - всі ці дії, відповідно до Резолюції 3314 (XXIX) Генеральної асамблеї ООН від 14 грудня 1974 р. та загальновизнаних норм міжнародного права, становлять спрямовані проти України акти агресії, які кваліфікуються як тяжкий злочин проти миру та безпеки і порушують основоположні норми міжнародного права.

Припинення агресії, отримання запевнень і гарантій неповторення агресії, повне відшкодування заподіяної агресією шкоди (матеріальної, включно із втраченою вигодою, та моральної) і притягнення до відповідальності (у тому числі кримінальної) конкретних фізичних осіб, винних у вчиненні агресії, - є основною метою заходів з протидії агресору, які застосовуються Україною та іншими державами світу.

Важливе місце у комплексі заходів з протидії агресору посідає юридична протидія, що має здійснюватися узгоджено з іншими заходами військового, політичного, дипломатичного, економічного характеру - як на національно-правовому, так і на міжнародно-правовому рівнях.

Предметом цієї статті є аналіз можливих юридичних заходів протидії агресору. З метою такого аналізу було використано коментарі Міністерства юстиції України, отримані у відповідь на запит DT.UA (з їх змістом можна ознайомитися в матеріалі "Як покарати агресора: програма-мінімум від Мін'юсту")

Юридичне визнання вчинення агресії

Ключовим елементом національно-правових та міжнародно-правових заходів протидії агресору є юридичне визнання вчинення проти України агресії та інших міжнародних злочинів. Таке юридичне визнання буде незаперечною підставою як для реалізації міжнародно-правової відповідальності агресора (включно з відшкодуванням шкоди, завданої агресією), так і для притягнення осіб, винних у вчиненні агресії, до індивідуальної кримінальної відповідальності.

На сьогодні провідні міжнародні організації прийняли рішення із засудження військових дій Росії проти України, кваліфікуючи їх як збройне втручання та акти агресії. Так, Резолюція ПАРЄ від 09.04.2014 засуджує "російську воєнну агресію та подальшу анексію Криму, що є явним порушенням норм міжнародного права". Резолюція Європейського парламенту від 16.04.2014 "розглядає акти агресії Росії як серйозне порушення міжнародного права та її міжнародних зобов'язань". Резолюція ПА ОБСЄ від 01.07.2014 кваліфікує дії Росії з порушення суверенітету і територіальної цілісності України як "воєнну агресію та різні форми примусу". Зазначені рішення провідних міжнародних організацій є важливими кроками, спрямованими на відновлення світового правопорядку, порушеного діями Росії у Криму та на сході України. Однак ці рішення прийняті політичними, а не юрисдикційними міжнародними органами, а тому становлять політичне визнання вчинення агресії проти України, яке може бути використане лише як один (хоча й істотний) доказ при реалізації юридичної відповідальності агресора.

Наразі фактично єдиним універсальним міжнародним органом, який міг би дати належну юридичну кваліфікацію дій Росії як тяжких міжнародно-протиправних діянь та актів агресії проти України, є Міжнародний суд ООН. Оскільки Росія не визнає універсальної юрисдикції Міжнародного суду ООН, розгляд останнім питання про юридичну кваліфікацію дій Росії у Криму та на сході України потребуватиме згоди самої Росії. І хоча отримання такої згоди малоймовірне, однак українська сторона мала б офіційно запропонувати Росії передати відповідне питання на розгляд Міжнародного суду ООН. Негативна відповідь Росії також матиме важливе значення, оскільки, з одного боку, виступатиме непрямим визнанням її вини, а з іншого - слугуватиме одним із обґрунтувань для застосування Україною альтернативних міжнародних та національних засобів реалізації відповідальності РФ за вчинення агресії.

Більш результативним варіантом може бути ініціювання Україною винесення Міжнародним судом ООН, за зверненням Генеральної асамблеї ООН, консультативного висновку у зв'язку з діями Росії у Криму та на сході України. Процедура винесення консультативного висновку швидша, порівняно з розглядом спору між державами, і передбачає більшу роль самого Суду у зборі необхідних доказів. І хоча консультативний висновок Міжнародного суду ООН (на відміну від його рішення, що виноситься у спорі між державами) не матиме юридично обов'язкової сили для Росії, однак консультативний висновок зазначеного Суду з кваліфікацією вчинених Росією дій як актів агресії та міжнародних злочинів проти України буде юридичним рішенням міжнародного юрисдикційного органу, яке даватиме належні юридичні підстави для застосування Україною (її громадянами і юридичними особами) та іншими державами національно- і міжнародно-правових механізмів реалізації відповідальності Росії та її вищих посадових осіб за вчинення актів агресії і міжнародних злочинів.

Крім того, наявність юридичного рішення, прийнятого компетентним міжнародним юрисдикційним органом, про кваліфікацію дій, вчинених Росією у Криму та на сході України, як актів агресії і міжнародних злочинів проти України буде, по-перше, "юридичним запобіжником" від визнання в майбутньому анексії Криму легітимною з боку інших держав світу (оскільки міжнародні злочини та їхні наслідки за жодних обставин не можуть бути визнані законними); по-друге - вагомою підставою для прийняття більш об'єктивних та жорстких рішень і санкцій іншими державами та міжнародними організаціями стосовно Росії як держави-агресора, у тому числі з метою припинення агресії та відновлення раніше існуючого стану (наразі ж можна констатувати, що, наприклад, у відомій резолюції ГА ООН від 27.03.2014 про територіальну цілісність України не сказано про "агресію" чи "анексію" з боку Росії, а вживається юридично "розмитий" і політично нейтральний вислів "зміна статусу Автономної Республіки Крим та міста Севастополь", без жодної згадки про роль Росії у такій "зміні").

Важливо акцентувати, що відсутність на міжнародно-правовому рівні юридичного рішення про вчинення агресії проти України загалом не становитиме перешкоди для реалізації міжнародно-правової відповідальності Росії за вчинення актів агресії та інших міжнародних злочинів (у тому числі для претензій про відшкодування завданої ними шкоди), однак у такій ситуації:

а) юридична відповідальність агресора матиме фрагментарний характер: українська сторона зможе порушувати питання про міжнародно-правову відповідальність Росії за вчинення міжнародно-протиправних діянь, які пов'язані з агресією або спричинені нею (але не безпосередньо за саму агресію) і які передбачені окремими міжнародними договорами, що є чинними для України та Росії і встановлюють інституціональний механізм за їх порушення (Європейська конвенція про захист прав людини, Міжнародна конвенція про боротьбу із фінансуванням тероризму та ряд інших). Реалізація такого підходу можлива, однак потребуватиме значних юридичних зусиль, збору серйозної доказової бази, ефективної міжвідомчої взаємодії та значних витрат на юридичний супровід;

б) буде ускладнена підготовка консолідованої претензії України про відшкодування збитків, завданих агресією. Фактично, Україна зможе заявляти до відшкодування збитки, пов'язані з порушенням Росією окремих (згаданих вище) міжнародних договорів і лише окремо в рамках кожного із таких договорів, із урахуванням їхньої специфіки.

Із коментарів Мін'юсту випливає, що на даному етапі перевага надається саме фрагментарному підходу до реалізації міжнародно-правової відповідальності Росії.

Міжнародно-правові заходи протидії агресору

На даному етапі, як зазначає у своїх коментарях Міністерство юстиції України, основним міжнародно-правовим заходом протидії агресору, до якого звернулася українська сторона, є ініційована 13 березня 2014 р. в Європейському суді з прав людини (ЄСПЛ) справа "Україна проти Росії" (заява №20958/14). У зв'язку з цією заявою слід зазначити ось що:

1. ЄСПЛ виносить рішення про порушення державою прав, передбачених у Європейській конвенції з прав людини (ЄКПЛ). Водночас, ЄКПЛ не містить норми, яка б прямо стосувалася злочину агресії. Це означає, що навіть у разі винесення позитивного для України рішення у ньому буде встановлено відповідальність Росії не за вчинення агресії (більше того, ЄСПЛ навряд чи кваліфікуватиме у своєму рішенні дії Росії як акти агресії за міжнародним правом), а за порушення конкретних прав, гарантованих ЄКПЛ (право на життя, право на свободу та особисту недоторканність, свобода вираження поглядів, право на мирне володіння майном тощо). Відповідно, збитки, що підлягатимуть відшкодуванню з боку Росії, оцінюватимуться ЄСПЛ не в загальному контексті вчинення Росією актів агресії як тяжкого міжнародного злочину, а на підставі оцінки конкретних втрат, зазнаних внаслідок кожного доведеного порушення Росією прав людини, гарантованих ЄКПЛ;

2. Вказана заява є міждержавною, що виключає можливість приєднання до неї фізичних та юридичних осіб, які постраждали внаслідок вчинення Росією актів агресії проти України. Постраждалі фізичні та юридичні особи повинні самостійно подавати індивідуальні заяви до ЄСПЛ. Відповідно, чинний в ЄСПЛ механізм не дозволяє сформувати консолідовану претензію України про відшкодування збитків, завданих російською агресією (в рамках уже поданої до ЄСПЛ заяви можуть бути заявлені до відшкодування лише збитки, заподіяні Україні та державним суб'єктам господарювання);

3. Будь-яке рішення ЄСПЛ, ухвалене проти Росії, може бути виконане лише добровільно з боку Росії та лише на території Росії. Ні міжнародне право, ні національне законодавство інших держав не передбачає можливості примусового (без згоди Росії) виконання рішення ЄСПЛ, винесеного проти Росії.

Наведені вище й інші особливості свідчать, що механізм ЄСПЛ - далеко не найбільш оптимальний і ефективний для покарання агресора, відновлення раніше існуючого стану та відшкодування збитків, заподіяних агресією.

У зв'язку з цим українській стороні годилося б ефективніше використовувати національно-правові засоби протидії агресору (про це - нижче), а також розглянути інші можливі варіанти дій на міжнародно-правовому рівні. Зокрема, йдеться про скоординоване й узгоджене використання важелів протидії державі-агресору з допомогою механізмів, доступних у рамках міжнародних міжурядових організацій. Визначення таких механізмів, розробка загальної стратегії та детального плану дій з метою відшкодування завданих втрат має стати головним питанням на порядку денному Міжвідомчої робочої групи, створеної постановою КМУ від 17.07.2014 №343, пріоритетним напрямом роботи якої досі залишається лише використання механізму ЄСПЛ.

З іншого боку, українській стороні годилося б розглянути можливість забезпечення громадянам та юридичним особам України, чиї активи були експропрійовані внаслідок російської агресії в Криму та на сході України, отримання відшкодування шляхом звернення до міжнародного інвестиційного арбітражу в рамках українсько-російської Угоди про захист інвестицій від 27.11.1998 (що було б значно ефективнішим заходом, порівняно зі зверненням до ЄСПЛ, особливо коли йдеться про втрату значних активів).

Оцінка збитків, завданих агресією

Мін'юст зазначає, що розмір збитків, завданих українській стороні внаслідок анексії Криму, на червень 2014 р. становить 1,08 трлн грн.

Мін'юст не конкретизує методику, з допомогою якої здійснювалася оцінка відповідних збитків, а також не називає основні категорії оцінених збитків. Однак фіксована сума збитків може свідчити про те, що вона розрахована на основі вартості активів, втрачених Україною. Такий підхід до оцінки збитків пов'язаний зі значними юридичними ризиками, оскільки, претендуючи на повернення вартісного еквіваленту втрачених активів, українська сторона може вважатися такою, що відмовилася від права на самі активи.

Для визначення суми збитків за основу доцільно брати не вартість активів, доступу до яких були позбавлені Україна, її громадяни та юридичні особи, щоб уникнути ризику втрати титулу ( права власності на такі активи), а розраховану суму збитків за незаконне тимчасове володіння чужим майном (за незаконне позбавлення доступу України, її громадян і юридичних осіб до користування їхнім майном у Криму). При цьому сума збитків має бути не фіксованою, а розрахованою за певний проміжок часу (наприклад, за один календарний місяць) і автоматично збільшуватися з плином часу. Відповідно, сума збитків має бути розрахована як своєрідна "рента" доти, доки Крим неправомірно перебуватиме під фактичним контролем Росії. Як один із можливих варіантів - в основу розміру завданих збитків доцільно було б покласти потенційно втрачений дохід від максимально можливого, ефективного використання втраченого активу, дисконтований до поточного моменту.

Національно-правові заходи протидії агресору

Застосування Україною національно-правових засобів протидії агресору на даному етапі є радше епізодичним і недостатньо систематизованим. Зокрема, з метою протидії російській агресії та ліквідації її наслідків:

(а) Кабінет Міністрів створив міжвідомчу робочу групу з питань відшкодування втрат, завданих тимчасовою окупацією частини території України (постанова КМУ від 17.07.2014 №343) та комітет з питань застосування санкцій до осіб, що підтримують і фінансують тероризм в Україні (постанова КМУ від 23.07.2014 №278). Наявність двох консультативно-дорадчих органів з різним персональним складом створює ризик неузгодженості та зниження ефективності заходів, які можуть бути застосовані у відповідь на російську агресію;

(б) ухвалено Закон України "Про санкції", який, однак, має рамковий характер. На підставі вказаного закону, розпорядженням КМУ від 11.09.2014 №829 затверджено та передано на розгляд РНБОУ пропозиції щодо застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів у зв'язку з російською агресією. Водночас запропоновані Кабміном санкції до цього часу не введені в дію і не включають можливих заходів з метою відшкодування збитків, завданих російською агресією.

Організація протидії агресору на національно-правовому рівні має здійснюватися більш системно й узгоджено, у тому числі з тим, щоб ефективно доповнити і посилити комплекс міжнародно-правових засобів реалізації міжнародно-правової відповідальності агресора. Зокрема, йдеться про таке:

(1) необхідно забезпечити (у тому числі із залученням досвідчених українських та міжнародних юристів-практиків) ефективний внутрішньодержавний механізм збору, систематизації, аналізу та збереження доказів вчинення Росією (та/або іншими особами за її підтримки чи сприяння) актів агресії та інших міжнародних злочинів. Без цього буде неможливо забезпечити реалізацію відповідальності Росії;

(2) отримання відшкодування збитків, завданих Україні, її громадянам та юридичним особам внаслідок російських актів агресії, можливе лише за умови належної оцінки та фіксації (підтвердження) таких збитків. З цією метою мають бути невідкладно розроблені відповідні методики оцінювання збитків, заподіяних унаслідок агресії. Не менш важливим є забезпечення спеціального процесуального механізму підтвердження національними судами України розміру збитків, завданих конкретним громадянам та юридичним особам України, постраждалим унаслідок російської агресії. Такий механізм може бути розроблений (шляхом внесення змін та доповнень до Цивільного процесуального та/або Господарського процесуального кодексів України) без необхідності залучення Росії, що зняло б питання про судовий імунітет останньої. Це значно полегшило б як підготовку консолідованої претензії України про відшкодування збитків, завданих російською агресією, так і задіяння різноманітних національних та міжнародних механізмів з метою отримання практичного відшкодування таких збитків;

(3) у разі відмови Росії надати згоду на розгляд Міжнародним судом ООН питання про юридичну кваліфікацію дій Росії в Криму та на сході України Україна могла б (шляхом ухвалення спеціального закону) позбавити Росію імунітету (крім дипломатичного та консульського) в судах України у провадженнях щодо відшкодування збитків, завданих міжнародно-протиправними діяннями (агресією) Росії. У цьому випадку позбавлення Росії судового імунітету мало б характер "контрзаходу" (під яким у міжнародному праві розуміється тимчасове невиконання потерпілою державою її міжнародно-правових зобов'язань щодо винної держави з метою спонукання останньої до припинення міжнародно-протиправного діяння та до відшкодування завданих збитків). Відповідно, відшкодування збитків, завданих російською агресією, здійснювалося б на підставі рішень судів України, ухвалених проти Росії, та за рахунок російських активів на території України;

(4) вчинення актів агресії проти України є підставою для порушення компетентними українськими органами кримінальних проваджень за ознаками злочинів, передбачених
ст. 110 ("Зазіхання на територіальну цілісність і недоторканність України") і
ст. 437 ("Планування, підготовка, розв'язання й ведення агресивної війни") Кримінального кодексу України (КК України). Це дозволило б забезпечити юридичну фіксацію на національно-правовому рівні вчинення актів агресії проти України, а докази, зібрані в рамках відповідних кримінальних проваджень, могли б бути використані при задіянні міжнародно-правових засобів протидії агресору (зокрема, при зверненні до Міжнародного кримінального суду). Слід зазначити, що відповідно до змін, внесених до законодавства України у квітні 2014 р., кримінальні провадження за вказаними статтями КК України можуть бути порушені також проти юридичних осіб (резидентів та нерезидентів України), винних у вчиненні відповідних злочинів. При цьому юридичні особи (у тому числі українські), які перебувають під ефективним контролем Росії, причетні до вчинення агресії проти України, несуть цивільну відповідальність у повному обсязі за шкоду, завдану російською агресією. Проте, наскільки відомо, Україна жодного кримінального провадження за вказаними статтями ККУ до цього часу не порушила;

(5) необхідно було б запровадити (ухваленням спеціального нормативного акта) порядок надання Україною дипломатичного захисту громадянам та юридичним особам України, постраждалим унаслідок російської агресії. Слід визнати, що переважна більшість постраждалих громадян і суб'єктів господарювання України навряд чи матиме практичні можливості та необхідні ресурси для того, щоб самостійно домагатися від Росії - через звернення до ЄСПЛ або до Міжнародного інвестиційного арбітражу - відшкодування завданих агресією збитків. Задіяння в такій ситуації механізму дипломатичного захисту забезпечило б перехід у порядку суброгації права вимоги (щодо відшкодування збитків) від постраждалих осіб до держави Україна, яка за допомогою доступних їй засобів дипломатичного та/або судового захисту та/або контрзаходів домагалася б консолідованої компенсації від Росії для подальшого її розподілу серед постраждалих осіб. Надання дипломатичного захисту постраждалим особам також сприяло б підготовці консолідованої претензії України про відшкодування збитків, завданих російською агресією.

Нарешті, національно-правові заходи протидії агресору могли б бути застосовані, з ініціативи України, також у рамках національних правових систем інших держав. Зокрема:

(а) оскільки російська агресія та окупація є триваючим порушенням зобов'язання щодо міжнародного співтовариства в цілому, інші держави також мають право застосовувати контрзаходи до Росії з метою припинення агресії та надання відшкодування. Такі контрзаходи могли б бути ухвалені у формі забезпечення визнання та виконання на території інших держав рішень судів України у провадженнях проти РФ. Це дозволило б забезпечити виконання рішень українських судів про відшкодування збитків, завданих російською агресією, за рахунок російських активів, розташованих в інших державах;

(б) в інших країнах (насамперед ЄС) можуть бути ініційовані кримінальні справи проти осіб, винних у вчиненні агресії проти України, на підставі принципу універсальної юрисдикції, що дає можливість притягнути до кримінальної відповідальності конкретних осіб, які зазіхають на світовий публічний порядок, безвідносно до місця вчинення злочину або до громадянства потерпілого чи обвинуваченого (іншими словами, йдеться про те, щоб фінансово-економічні та гуманітарні санкції стосовно конкретних фізосіб, які вже запровадили ЄС, США, Канада та інші країни, було доповнено індивідуальною кримінальною відповідальністю).

* * *

Від початку російської агресії проти України минув майже рік. Однак українська влада не спромоглася опрацювати комплексну (консолідовану) стратегію юридичних дій, спрямованих на відшкодування Росією збитків, завданих анексією Криму та діями на сході України. Дії влади мають здебільшого фрагментарний характер. Відсутня належна координація між відповідними державними органами, особливо у правоохоронній сфері. Послідовна робота зі збору та фіксаціі юридичних доказів вчинення Росією актів агресії та інших протиправних дій, які призвели і призводять до астрономічних збитків Української держави, її юридичних осіб та громадян, до цього часу належним чином не налагоджена.

Головне ж, що за рік Українська держава практично не зробила проривних кроків як на міжнародно-правовому, так і на внутрішньо-державному рівнях, спрямованих на юридичне визначення дій Росії стосовно України як актів агресії і не започаткувала системної роботи з підготовки консолідованої претензії України до Росії про відшкодування збитків, завданих російською агресією.

У цьому зв'язку доцільно винести на обговорення громадськості пропозиції щодо розробки консолідованої стратегії та комплексного плану дій, спрямованих на якісне підсилення діяльності державних органів України та всіх зацікавлених бізнесових і громадських інституцій у сфері забезпечення відшкодування збитків, завданих агресією Росії проти України. В основу відповідної стратегії та плану дій доцільно було б покласти такі пункти:

1. Відповідним органам державної влади України (з покладенням загальної координації на МЗС України) негайно розпочати дії для юридичного визнання вчинення Росією актів агресії проти України, зокрема:

- офіційно звернутися до Росії з пропозицією передати на розгляд Міжнародного суду ООН питання про юридичну кваліфікацію дій Росії в Криму та на сході України;

- ініціювати звернення Генеральної асамблеї ООН до Міжнародного суду ООН щодо надання консультаційного висновку у зв'язку з діями Росії в Криму та на сході України.

2. Мін'юсту України наполегливо продовжувати в Європейському суді з прав людини справу "Україна проти Росії", залучаючи до цього провідних українських та іноземних юристів.

3. Детально проаналізувати можливість звернення до компетентних міжнародних інвестиційних арбітражів з метою захисту громадян та юридичних осіб України, активи яких експропрійовані внаслідок актів російської агресії. Зокрема, опрацювати можливість звернення до третейського суду, передбаченого українсько-російською Угодою про захист інвестицій.

4. Терміново розробити методику оцінювання збитків, завданих актами агресії Росії, поклавши в її основу потенційно втрачений дохід від максимально можливого ефективного використання втрачених активів.

5. Кабінету міністрів України створити єдиний міжвідомчий орган з координації всіх дій щодо відшкодування збитків та застосування санкцій, пов'язаних з російськими актами агресії.

6. Запровадити (змінами до законодавства України) спеціальну процедуру, яка дасть змогу українським судам своїми рішеннями підтверджувати розмір збитків, завданих Україні, її юридичним особам та громадянам внаслідок російської агресії.

7. Розробити та ухвалити спеціальний закон України, який за певних умов позбавлятиме Росію імунітету (крім дипломатичного та консульського) при розгляді українськими судами проваджень про відшкодування збитків, завданих внаслідок російської агресії.

8. Компетентним правоохоронним органам негайно ініціювати порушення кримінальних проваджень за ознаками злочинів, передбачених ст. 110 та ст. 437 Кримінального кодексу України з подальшим винесенням відповідних судових рішень.

9. МЗС України терміново розробити спеціальний порядок надання Україною дипломатичного захисту українським громадянам та юридичним особам, постраждалим внаслідок російської агресії.

10. Компетентним державним органам у взаємодії з відповідними бізнес-структурами та громадськими організаціями проаналізувати можливість визнання та виконання на території інших держав рішень судів України у провадженнях проти Росії, а також ініціювати порушення в інших державах кримінальних справ (на основі принципу універсальної юрисдикції) у зв'язку із вчиненням Росією міжнародних злочинів на території України.

11. Кабінету міністрів України терміново встановити порядок збору, систематизації, аналізу, юридичної фіксації та зберігання доказів вчинення Росією (та/або іншими особами за її підтримки чи сприяння) міжнародних злочинів на території України.

12. Компетентним державним органам, за участі всіх зацікавлених громадян України, бізнесових та громадських інституцій, негайно розпочати роботу щодо опрацювання консолідованої претензії до Росії у зв'язку з анексією Криму та діями на сході України.

Безперечно, викладені вище пропозиції не претендують на істину в останній інстанції. Це, скоріше, пропозиції для широкої професійної дискусії за участі громадськості та відповідних державних органів. Дискусії, за результатами якої мають з'явитися консолідована стратегія та план дій, які зроблять невідворотною відповідальність російської сторони за вчинення актів агресії проти України та інших міжнародних злочинів.