Податки з присмаком політики

Знаковою "фішкою" політичного сезону 2017 стало кримінальне переслідування політиків за ухилення від сплати податків.

Формальним приводом для цього послужили результати першого е-декларування носіїв державної влади. І хоча за законом перевірка достовірності е-декларацій є виключною компетенцією НАЗК, за цю роботу активно взялися ГПУ (ДФС) і НАБУ. На днях генпрокурор Ю.Луценко анонсував масове внесення подань до парламенту щодо зняття недоторканності з депутатів за ухилення від сплати податків.

Таку ініціативну антикорупційну діяльність можна було б усіляко вітати, якби не те, що вона повністю вписується у політично мотивований підхід, який реалізується під гаслом протидії корупції.

Мені вже доводилося говорити про те (див. статтю "Е-приховування та е-полювання", "DТ.UA", 4 листопада 2016 р.), що поряд зі справді величезним позитивом е-декларування містить великі ризики й небезпеки, які зумовлені можливістю використовувати результати декларування всупереч його основному призначенню. За певних умов та бажання влади декларування може перетворитися на спосіб масштабної розправи з неугодними. Політичне керівництво держави з самого початку прагнуло взяти під контроль процес перевірки декларацій та визначення "винних". З цією метою ГПУ явочним порядком взяла на себе функцію перевірки е-декларацій і правової оцінки дій декларантів.

Наразі цей процес набув масштабності і став важливим фактором вітчизняної політики. Аналіз кримінального переслідування високопосадовців за ухилення від сплати податків дозволяє говорити про те, що воно є далеким від права і підпорядковане приватно-політичній меті.

Юридично сумнівне переслідування

За закономперевірка е-декларацій є виключною прерогативою НАЗК. Для цього його наділено відповідним правовим інструментарієм, правом визначати порядок такої перевірки, одержання потрібної інформації, проведення моніторингу способу життя декларантів тощо.

У разі встановлення перевіркою, що в декларації відображено недостовірні відомості, НАЗК повідомляє про це спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції, які мають належно відреагувати на таке повідомлення. Йдеться передусім про НАБУ, до підслідності якого належить розслідування декларування умисно недостовірної інформації та незаконного збагачення. Не виключається направлення результатів перевірки декларацій і до інших правоохоронних органів (у т.ч. до прокуратури), якщо НАЗК виявить правопорушення, реагування на яке належить до компетенції цих органів.

На практиці ж виходить все навиворіт: не чекаючи перевірки відповідної е-декларації НАЗК і не зважаючи на діяльність спеціального антикорупційного органу в принципі, ГПУ ініціативно розпочинає кримінальне провадження за ухилення декларантом від сплати податків на підставі даних… неперевіреної компетентним органом декларації. Фігурантами таких проваджень уже стали понад двадцять політиків, серед яких народні депутати і міністр фінансів Данилюк. Правда, стосовно останнього ГПУ вже встигала закрити кримінальне провадження - судячи з усього, воно виконало своє завдання (яке саме - можна буде зрозуміти згодом).

У такій поспішності та бажанні завдати нищівного удару по елітній корупції не було б нічого дивного, якби не низка правових моментів. По-перше, як уже зазначалося, закон чітко визначає єдиного суб'єкта перевірки е-декларацій - НАЗК, не наділяючи таким правом інші державні органи. По-друге, розслідування ухилення від сплати податків віднесено до підслідності слідчих органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства. По-третє, для протидії елітній корупції створено спеціальний правоохоронний орган - НАБУ, який разом із САП і НАЗК є головними елементами нової антикорупційної системи України.

Порушення системності та послідовності здійснення антикорупційних заходів не лише призводить до зниження ефективності протидії корупції, а й породжує додаткові правові проблеми. Як це, наприклад, має місце в ситуації з народним депутатом Лозовим: стосовно нього у зв'язку із задекларованими ним в е-декларації за 2015 рік статками одночасно здійснюють кримінальне провадження два органи - ГПУ (за ухилення від сплати податків) і НАБУ (за незаконне збагачення). Ці провадження розслідуються з початку січня ц.р. Причому обидва органи розпочали їх іще до того, як е-декларацію нардепа перевірило НАЗК. Коли ГПУ вже вносила до парламенту подання на зняття з Лозового недоторканності, а НАБУ активно працювало над складанням йому повідомлення про підозру, НАЗК тільки розпочинало перевірку його декларації.

Виникають закономірні запитання: для чого НАЗК проводити таку перевірку, якщо вже два потужні правоохоронні органи - НАБУ і ГПУ - провели свої перевірки і зробили висновки, що лягли в основу їхніх розслідувань? До чого "приліплять" обов'язковийза законом висновок за результатами перевірки НАЗК? Та й де це бачено, щоб перевірку одного й того ж документа (е-декларації) на предмет корупційності проводили окремо три відомства?

У цьому зв'язку виникає запитання й щодо обґрунтованості різної правової оцінки одних і тих самих дій декларанта, які ГПУ кваліфікувала за ст. 212 КК, а НАБУ - за ст. 368-2 КК? Як це узгоджується з конституційним принципом, згідно з яким ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст. 61 Конституції). Зрештою, про що свідчить "засвічення" в е-декларації Лозовим своїх статків: про ухилення ним від сплати податків чи про незаконне збагачення? Чи про те, що його дії утворюють сукупність злочинів - і ухилення від сплати податків, і незаконне збагачення? Тоді чому таку сукупність розслідує не один, як мало би бути за законом, а два органи?

Цей приклад не стосується питання винуватості/невинуватості вказаного політика, а лише ілюструє всю абсурдність правової ситуації. У державі повинна існувати єдина система реалізації антикорупційної політики, чітке розмежування компетенції суб'єктів протидії корупції, коли кожен орган виконує свої функції і завдання, працюючи на загальну справу в межах своїх повноважень, узгоджено з іншими органами, не підміняючи їх і не втручаючись у сферу їх відання. Власне, закон це так і врегульовує. Але, як бачимо, на практиці це грубо ігнорується.

Як це робиться?

Наявність криміналу, пов'язаного з ухиленням від сплати податків, встановлюється до примітиву просто - із застосуванням усього кількох арифметичних дій. Спочатку згідно із задекларованою інформацією визначається загальна вартість наявних у певної особи статків - майна, активів, банківських вкладів та готівки. Потім отримується інформація від ДФС про загальну суму доходів, одержаних декларантом з офіційних джерел у період з 1998-го по 2015 рік (або 2016-й). А далі порівнюється сума вартості наявних статків і сума офіційно отриманих доходів за вказаний період. У разі істотної невідповідності вартості статків офіційно отриманим доходам і відсутності підтверджувальних документів щодо джерела походження майна робиться висновок про умисне ухилення такою особою від сплати податків з тієї суми, яка становить різницю між вартістю статків і офіційно отриманими (за даними ДФС) доходами. Якщо така різниця в тисячу і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (наразі це 800000 грн і більше), то констатується наявність складу злочину, передбаченого ст. 212 КК, і розпочинається кримінальне провадження. Звісно, з широким публічним висвітленням цього процесу, що повинен демонструвати суспільству законність і неупередженість переслідування відповідного політика. Власне, інформаційна складова у даному разі є обов'язковою і навіть важливішою за саму юридичну суть процесу.

Як на перший погляд, усе виглядає "чинно й благородно": у суб'єкта є великі статки, офіційності джерел походження яких документально не підтверджено, податків з них він не сплачував, податкова перевірка і кримінальне провадження здійснюються уповноваженими на те державними органами - ГПУ із залученням ДФС, а проведення відповідних процесуальних дій, пов'язаних з обмеженням прав людини, санкціонує суд.

Але все це виглядає так, якщо не вникати у суть. А якщо вникнути, то стає очевидною юридична нікчемність конструкції такого переслідування.

Підстави для притягнення чиновників до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків встановлюються перевіркою ДФС, яку вона проводить відповідно до визначених нею Методичних рекомендацій щодо організації проведення документальних перевірок платників податків - фізичних осіб, якими відповідно до вимог законодавства подано декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Ці Рекомендації ДФС розіслала своїм територіальним органам 13 січня 2017 року - коли ГПУ вже повним ходом розслідувала провадження стосовно елітних декларантів. Очевидно, що вони були розроблені "під замовлення", щоб створювати потрібну доказову базу для обвинувачення е-декларантів. На перших порах ДФС відмовлялася проводити перевірки е-декларацій за зверненнями ГПУ, розуміючи що її змушують виходити за межі своїх повноважень і виконувати не властиві для неї функції. Але потім ГПУ почала зобов'язувати податківців робити це за рішенням судів, практика яких, до речі, є неоднозначною - в одних випадках вони дають дозвіл на таку перевірку, в інших - відмовляють.

ДФС не мала права визначати методику (а по суті - порядок) перевірки е-декларацій і проводити їх перевірку, оскільки як уже зазначалося, закон передбачає зовсім іншого суб'єкта - як перевірки е-декларацій, так і визначення порядку такої перевірки - НАЗК. А воно ще восени 2016-го розробило такий Порядок, який потім був зареєстрований Мін'юстом. Чого не було з Рекомендаціями ДФС, які й не могли бути легалізовані, бо за сферою своєї компетенції вона має справу з податковими деклараціями, а не деклараціями держслужбовців, що принципово відрізняються за функціями, змістом, а отже й методологію та інструментарієм їх перевірки.

Виконуючи завдання "згори", ДФС просто "наклала" трафарет перевірки податкових декларацій на е-декларації. У результаті в основу перевірки органами ДФС е-декларацій покладено функціонально непридатні методи, які ґрунтуються на припущеннях, суперечливих підходах щодо визначення об'єктів оподаткування та податкових зобов'язань, ігнорують принцип індивідуальної відповідальності тощо.

Що казати, коли навіть при визначенні підстав для перевірки укладачі Рекомендацій посилаються на положення Податкового кодексу, які дозволяють проводити перевірку за умови виявлення недостовірних даних, що містяться у податкових (а не інших!) деклараціях.

Рекомендаціями передбачено, що при встановленні різниці між доходами і витратами врахуванню підлягають доходи, отримані декларантом за період з 1998 року по рік декларування (2015-й або 2016-й). Але чому лише з 1998-го? Тільки тому, що електронні обліки доходів існують починаючи з 1998 року? Але ж особа, якій за сорок, мала доходи і до 1998-го. Тоді чому вони не враховуються? Слід також зважати на те, що строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за цією категорією злочинів залежно від суми несплаченого податку становить два (частини 1, 2 ст. 212 КК) і десять (частина 3 ст. 212 КК) років. Тобто крайній термін, який підлягає оцінюванню через призму ст. 212 КК, - це 2007 рік. За ухилення від сплати податків в попередні роки "поїзд" кримінальної відповідальності вже "пішов".

Крім того, за загальним правилом податковий орган має право самостійно визначити (у т.ч. шляхом проведення перевірки) суму грошових зобов'язань платника податків не пізніше ніж протягом 3 років з дня подання останньої податкової декларації (ст. 102 ПК). Якщо ДФС упродовж зазначеного періоду цього не робить, то платник податків вважається вільним від такого грошового зобов'язання, а спір щодо такого зобов'язання не підлягає розгляду ні в адміністративному, ні в судового порядку. Це - прямо встановлено законом!

Рекомендаціями передбачено, що якщо декларант не надав підтверджувальних документів стосовно джерела походження грошових активів, то вони вважаються набутими у період, за який подано декларацію (тобто за 2015-й або 2016 р). Але це свавільний підхід. По-перше, згідно зі ст. 56 ПК у разі наявності суперечностей у законодавстві або якщо норма закону допускає неоднозначне трактування, то рішення ухвалюється на користь платника податків. По-друге, чому грошові активи, набуті, скажімо, у період 2005 року, потрібно вважати набутими в 2015-му? Дохід за 2005 рік не може обкладатися податком у розмірі, який був чинним у 2015-му, виходячи з принципу, за яким закон не має зворотної сили. А в період 1998–2016 рр. база, ставка, пільги оподаткування неодноразово й істотно змінювалися. І це прямо впливає на кримінальну відповідальність за ст. 212 КК. Зрештою, будь-яка особа має право не свідчити проти себе, а отже й не надавати підтверджувальних документів.

Згідно з Рекомендаціями об'єктом оподаткування є не дохід за певний податковий період, а наявні в особи статки. Це ставить з ніг на голову усе податкове законодавство, адже такий підхід є незастосовним при оподаткуванні доходів. У ньому ще раз проявляється та принципова різниця, яка існує між податковими деклараціями та е-деклараціями, що їх подають держслужбовці. В е-декларації відображається весь обсяг майнових відносин декларанта, а податкова декларація заповнюється за "дохідним" принципом. Узагалі ж податкове законодавство не застосовує для потреб оподаткування такого поняття, як "статки".

Методика ДФС також не враховує того факту, що в е-декларації відображається інформація не лише стосовно декларанта, а й стосовно членів його сім'ї. Тобто все, що задекларував службовець і з чого нереально виокремити можливі доходи декларанта, бо задеклароване може бути набуте спільно з іншим членом сім'ї, оцінюється сукупно. При цьому кожен член родини сплачує податки за доходи, одержані особисто, і не зобов'язаний сплачувати їх за іншого.

Для обчислення несплачених декларантом податків у Рекомендаціях передбачено визначення "оподатковуваного доходу", який по суті не є об'єктом оподаткування, оскільки, по-перше, не є доходом фізичної особи (а є майновим станом домогосподарства), і, по-друге, не є доходом як таким.

І це лише кілька положень зазначеного документа, на підставі якого відбувається притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 212 КК.

Потрібно враховувати й те, що фактично перевірка е-декларацій ДФС з метою визначити суму податків, які підлягають сплаті, може бути способом легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, тобто своєрідним способом приховування корупції, бо сплачений з таких доходів податок дає декларанту підставу в подальшому прикриватися цим (в т.ч. в судовому порядку) у випадку переслідування за отримання хабарів, розкрадання бюджетних коштів тощо.

Для чого це робиться?

Переслідування елітних декларантів, про яке йшлося вище, можна пояснити тим, що в такий спосіб ГПУ прагне зберегти свою присутність в антикорупційній сфері. Для президента, "під яким" перебуває прокуратура, це принципово важливо. Річ у тому, що боротьба з корупцією у державах нашого типу є своєрідною боротьбою за владу. Особливо, коли йдеться про боротьбу з корупцією посадовців вищого рівня. В Україні фактично завжди на Банковій визначали, кого з VIP-чиновників правоохоронці можуть "узяти", а кого - ні. Бо така боротьба є потужним засобом впливу на ситуацію у владі, "приборкання" опозиції, зміцнення особистої влади. Крім того, боротьба з елітною корупцією - це ще й ефективний засіб політичного піару, що його використовує той, хто контролює цю боротьбу. Традиційно очільник держави мав повний контроль над органами з антикорупційними функціями: наприклад, над СБУ таким контролем він володів де-юре (за Конституцією), над ГПУ - де-факто (всупереч Конституції). Але в кожному разі саме він жорстко контролював цю сферу.

Ситуація кардинально змінилася зі створенням НАБУ і САП, які стали головними суб'єктами протидії елітній корупції, маючи при цьому за законом високий ступінь незалежності. До того хоч і з великим потугами, але почало діяти НАЗК, наділене повноваженнями перевіряти законність походження доходів усіх без винятку носіїв влади. Це "ламало" сформовану впродовж десятиліть схему політичного управління державою, а для "приборкання" НАБУ, САП і НАЗК потрібні час і зусилля. Тому й було вирішено і далі використовувати в цій сфері ресурс ГПУ - звідси відомі протистояння між ГПУ і НАБУ, суперечки про підслідність справ стосовно елітних корупціонерів, а з початком е-декларування - втручання в виключну компетенцію НАЗК щодо перевірки декларацій та паралельні з НАБУ кримінальні провадження стосовно високопосадових декларантів.

Звичайно, ГПУ може обґрунтувати правомірність своєї діяльності з переслідування таких декларантів формальним посиланням на закон, який дає їй право (і навіть зобов'язує!) розпочати кримінальне провадження в разі наявності в неї відповідної інформації про вчинення певною особою злочину. Та є кілька "але". По-перше, ГПУ, як це широко анонсувалося, розпочала перевірку е-декларацій на предмет ухилення від сплати податків за власною ініціативою. По-друге, кримінальне переслідування у зв'язку з поданими в е-декларації відомостями мало б більше законних і фактичних підстав, якби розпочиналося за результатами перевірки НАЗК. За необхідності, з ініціативи тієї ж таки ГПУ, НАЗК (попри низьку ефективність його діяльності, зумовлену головним чином суб'єктивними факторами) могло б здійснювати таку перевірку у першочерговому порядку. По-третє, за правилами підслідності розслідування ухилення від сплати податків (ст. 212 КК) віднесено до компетенції слідчих ДФС. По-четверте, втручання ГПУ в сферу чужої компетенції призводить до неприпустимої з правового погляду ситуації, коли за одним і тим самим предметом розслідування є дві кримінальні справи та ще й з абсолютно різною кваліфікацією діяння.

У розслідуваних за вказаною методикою кримінальних провадженнях не вбачається судової перспективи. Вони, як і подібні категорії політично заангажованих переслідувань, гучно починаються і "пшиком" закінчуються. Але справу свою роблять. У такий спосіб можна "прибити" політично неугодних, усунути конкурентів, схилити до співпраці тих, хто вагається, тримати "на прив'язі" тих, хто "сіпається" в бік опонентів, залякувати незгодних і ще схильних до протистояння. Таке абсурдне з юридичного погляду переслідування може здійснюватися і задля штучного підвищення рейтингу потрібного політика. Не можна відкидати й чисто комерційного інтересу, коли припинення провадження пов'язується з пропозицією переслідуваному "по-братньому" поділитися своїми статками (тим більше що реальні статки можуть у десятки, а то й сотні разів перевищувати офіційно задекларовані).

Викладене в жодному разі не означає, що до статків політиків і високопоставлених чиновників (зокрема й тих, хто вже є фігурантом справ ГПУ) не може бути юридичних претензій і що ці статки не можуть бути оцінені в контексті ухилення від сплати податків. Вони можуть і повинні бути предметом відповідних розслідувань, особливо коли є непомірно великими і вочевидь несумірні із законними доходами. Історичним прикладом може слугувати засудження ватажка гангстерів Аль Капоне, якого правоохоронні органи демократичних США змогли "дістати" за ухилення від сплати податку на прибуток.

Але притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків можливе не на основі припущень і неприпустимих узагальнень, а за умови чіткого і точного встановлення всіх обставин, що утворюють цей склад злочину, - точного періоду ухилення; виду об'єкта оподаткування, з якого не сплачено податку; встановленого законом розміру податку тощо. Адже йдеться про кримінальну відповідальність, яка може наставати лише у випадку обґрунтованого доведення факту вчинення конкретною особою конкретного діяння в конкретний час - з дотриманням конституційних принципів презумпції невинуватості, неприпустимості ґрунтування обвинувачення на припущеннях, тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого. А не тому, що потрібно задовольнити чийсь приватно-політичний інтерес і за надуманими підставами застосувати для цього весь силовий механізм держави.