Чому Україні не потрібен новий закон про оперативно-розшукову діяльність

4 квітня у 3 було зареєстровано черговий законопроект "Про оперативно-розшукову діяльність" (реєст. №6284). Він має замінити застарілий закон про ОРД 1992 р. - документ, ухвалений тоді, коли Україна ще не була членом Ради Європи, не мала власної Конституції, а про євроінтеграційні прагнення і мови не йшло.

Чинний закон, на думку експертного й наукового середовища, не відповідає ні європейським стандартам негласної діяльності, що здійснюється органами правопорядку, ні модерним актам українського кримінального процесуального законодавства.

Востаннє питання ОРД порушувалося наприкінці 2016 р., коли парламентарії провалили голосування за схожий на №6284 законопроект №4778, який мав ще надовго зберегти життя цього радянського інституту.

ОРД був сформований у середині ХХ ст. в умовах радянської кримінальної юстиції як комплекс негласних дій, закріплених на рівні відомчих інструкцій з відповідним грифом секретності. Втручання у приватне життя людей під час такого негласного спостереження вважалося нормою, а реальні гарантії захисту прав людини не були властиві радянському законодавству. Попри низку трансформацій, інститут ОРД і сьогодні - радянська спадщина. Але тепер він містить не тільки оперативно-розшукові заходи, спрямовані на отримання доказів у межах кримінального провадження, а й норми щодо розвідувальної та контррозвідувальної діяльності, перевірки при допуску до державної таємниці тощо.

Однак варто звернути увагу на засадниче питання - чи потрібен нам окремий від кримінального процесу інститут ОРД взагалі?

Доки був чинний КПК 1960 р., який не передбачав порядку проведення негласних дій правоохоронними органами, закон про ОРД логічно доповнював кримінально-процесуальне законодавство відповідними нормами. У 2012 р. з ухваленням нового КПК інститут негласних слідчих/розшукових дій (НСРД) у кримінальному провадженні, передбачений главою 21 КПК, мав би замінити інститут ОРД у частині документування злочинної діяльності. Основні негласні дії тепер здійснюються відповідно до положень КПК - проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, контроль за вчиненням злочину (наприклад, оперативна закупка) та інші.

При цьому якщо правоохоронці мають будь-яку інформацію про підготовку, замах або вчинення злочину, що стала відомою завдяки негласним діям, існує механізм внесення цих відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) у порядку ст. 214 КПК.

Однак працівники органів досудового розслідування досі намагаються обирати простіший шлях - у різних формах відроджувати дослідчі перевірки та іншими способами ухилятися від відкриття кримінальних проваджень на почату розслідування, як того вимагає КПК.

Таким чином, сьогодні європейсько-орієнтованою видається позиція відмови від радянського інституту ОРД на користь кримінального процесуального законодавства, що містить низку гарантій та запобіжників від порушення прав людини, насамперед під час втручання у приватне життя.

Наразі у Верховній Раді зареєстровано два законопроекти - 5177 та №5177-1, які мають привести у відповідність до нової редакції Конституції низку положень про діяльність органів досудового розслідування. Зокрема законопроект №5177-1 значно звужує коло повноважень оперативних підрозділів, які здійснюють ОРД.

Однак на політико-правовому рівні відмову від інституту ОРД у повному обсязі не підтримують насамперед органи, які мають оперативні підрозділи та здійснюють оперативно-розшукові заходи.

Тим часом існують лише чотири види діяльності, що залишаються поза межами кримінального провадження і не націлені на здобуття чи перевірку доказів у його межах. Врегулювавши їх на рівні профільного законодавства, можна досягти консенсусу між парламентаріями та органами, які здійснюють ОРД, у питанні оновлення законодавчої бази і скасування закону про ОРД. Такий крок дозволить перейти до європейської моделі регулювання здійснення негласних дій у кримінальному провадженні.

Перший вид діяльності, що виходить за межі регулювання КПК України, - це наявність негласних працівників (агентури), яка залучається до агентурних операцій у межах конфіденційної співпраці з оперативним підрозділом правоохоронного органу.

Зазвичай агенти систематично виконують завдання оперативних підрозділів у межах виявлення, запобігання та припинення злочинів, наприклад із метою розвідки впроваджуються в кримінальне середовище.

При цьому статтею 275 КПК України передбачено, що під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційної співпраці з іншими особами. Однак створення агентурної мережі (сітки) таким чином не видається можливим, оскільки агенти залучаються ad hoc у разі наявності кримінального провадження.

Цікаво, що, на противагу профільним законам Державного бюро розслідувань та Служби безпеки України, в яких містяться положення про можливість використання гласних і негласних агентів, - профільні закони НАБУ та Нацполіцїі таких повноважень не передбачають.

На наш погляд, для вирішення цієї проблеми досить наділити зазначені органи повноваженнями створювати агентурну мережу шляхом внесення відповідних змін до профільного законодавства.

Окрім цього, питання агентури дотичне до інституту викривачів. Викривач - це особа, котра розкрила інформацію про шкоду або загрозу суспільним інтересам з боку інших осіб, якщо така інформація стала їй відомою у зв'язку з певною діяльністю. Закон "Про запобігання корупції" передбачає державний захист таких осіб, отже, зважаючи на реформування законодавства, має відбутися гармонізація агентури ОРД із нормами щодо діяльності викривачів.

Другий вид діяльності - це захист окремих категорій осіб, зокрема працівників правоохоронних органів.

Наразі оперативно-розшукова справа категорії "Захист" відкривається, якщо наявна достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки з допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про реальну загрозу життю, здоров'ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв'язку з їхньою службовою діяльністю. Це також стосується осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та близьких родичів. У зв'язку зі
своєю службовою діяльністю сюди ж входять співробітники розвідувальних органів України, їхні близькі родичі, а також особи, які конфіденційно співпрацюють або співпрацювали з розвідувальними органами України, та члени їхніх сімей.

Норми, спрямовані на захист працівників правоохоронних органів та суду, а також учасників кримінального провадження, можуть бути перенесені до закону про державний захист працівників правоохоронних органів.

Третій вид - розвідувальна та контррозвідувальна діяльність, яка здійснюється підрозділами забезпечення внутрішньої і власної безпеки Державної прикордонної служби та Управління державної охорони (УДО) відповідно до законів України "Про контррозвідувальну діяльність" та "Про оперативно-розшукову діяльність".

Одним із завдань оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Однак мова не йде про наявність повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійно виявлені правоохоронним органом обставини, які можуть свідчити про його вчинення (ст. 214 КПК України).

Тому з метою захисту суверенітету і територіальної цілісності України необхідно внести відповідні зміни до профільного законодавства у сфері розвідувальної та контррозвідувальної діяльності.

І четвертий вид - допуск до державної таємниці, який є підставою для проведення ОРД і здійснюється Службою безпеки України. При цьому порядок доступу є предметом регулювання профільного закону "Про державну таємницю", а повноваження на здійснення негласних заходів щодо перевірки особи у зв'язку з допуском до державної таємниці може бути надане профільним законодавством у сфері державної безпеки.

Таким чином, реєструючи законопроекти у Верховній Раді, законодавець має спершу відповісти на засадниче питання: чи доцільне існування радянського інституту ОРД? На наш погляд, інститут ОРД має бути ліквідований на користь запровадженого у 2012 р. інституту НСРД, що дав більше гарантій пересічному українцеві при законному обмеженні прав людини у зв'язку з проведенням негласних дій, порівняно з КПК 1960 р., який не містив порядку їх проведення.

Звісно ж, під час скасування закону варто врахувати описані вище пропозиції щодо внормування окремих видів діяльності у відповідних профільних законах. Однак натомість відмова від інституту ОРД на користь НСРД має стати одним із кроків у тривалій трансформації радянської моделі боротьби зі злочинністю, орієнтованої на самовідтворення правоохоронної системи, на європейську - орієнтовану на потреби людини.