Два позови — одна арбітражна справа

Розгляд справи в арбітражі та його результат не залежать від того, хто першим встиг подати позов - "Нафтогаз України" чи "Газпром". Обидва позови - позов "Нафтогазу" про перегляд ціни на газ і позов "Газпрому" про стягнення заборгованості за поставлений в Україну газ - подано до Арбітражного інституту Торговельної палати м. Стокгольма (ТПС), як це й передбачено Контрактом між ВАТ "Газпром" і НАК "Нафтогаз України" від 19 січня 2009 р. про купівлю-продаж природного газу в 2009–2019 рр.

Відповідно до регламенту зазначеного інституційного арбітражу, кожне з арбітражних проваджень - і за позовом "Газпрому", і за позовом "Нафтогазу України" - вважатиметься порушеним у день, коли ТПС одержала відповідне прохання про
арбітраж, тобто 16 червня 2014 р.

Арбітражний регламент Арбітражного інституту ТПС передбачає можливість об'єднання позовів у випадку, якщо предметом двох позовів, за якими порушене арбітражне провадження, є такий самий правочин.

Рішення про об'єднання позовів приймається правлінням Арбітражного інституту ТПС після консультацій з кожною зі сторін.

У цьому разі існує велика ймовірність того, що обидва позови - і "Нафтогазу України", і "Газпрому" - буде об'єднано в одне арбітражне провадження, виходячи з того, що обидва позови ґрунтуються на одному контракті від 19 січня 2009 року, сторони в кожному із спорів (зі стягнення заборгованості та з перегляду ціни) - одні й ті ж, а також з урахуванням прямого взаємозв'язку між поданими позовами (прийняття рішення щодо стягнення заборгованості залежатиме від того, яке рішення буде прийнято в спорі про перегляд ціни).

Об'єднання позовів також доцільне з погляду процесуальної та фінансової економії: воно дасть змогу сторонам зменшити арбітражні витрати та прискорить винесення рішень за кожним із заявлених позовів.

Шанси в арбітражі

НАК "Нафтогаз України" має реальні шанси досягти позитивних для себе результатів у ході юридичного/арбітражного процесу врегулювання спірних питань із ВАТ "Газпромом" за контрактом від 19 січня 2009 р.

Практика та результати застосування цінової формули, закріпленої в контракті, дають підстави для висновку про те, що ціна на газ за контрактом є не комерційною/ринковою, а політичною, тобто формується під впливом не стільки ринкових принципів, скільки політичних факторів.

Цінові показники, розраховані за формулою, закріпленою в контракті від 19 січня 2009 р., істотно (на 100–120 дол. за тисячу кубометрів) перевищують ціну на газ на суміжних з Україною європейських ринках, розташованих значно далі від Росії (див. версію на сайті DT.UA від 14 червня 2014 р.).

Неадекватна та неринкова формула ціни за контрактом від 19 січня 2009 р. призводить до того, що визначена на її основі ціна на газ не відповідає ринковим реаліям. Це дає "Нафтогазу" підстави домагатися перегляду формули ціни та самої ціни як на основі положень самого контракту (пункт 4.4 передбачає перегляд ціни, якщо вона "не відображає рівня цін ринку"), так і на основі застосованого до контракту права Швеції (закон Швеції про контракти передбачає можливість зміни за рішенням арбітражу контрактного положення, яке є нерозумним і надмірно обтяжливим).

Велике значення для оцінки арбітражем контракту та визначення можливості його перегляду за позовом "Нафтогазу України" (у частині цінових та інших обтяжливих, на думку "Нафтогазу", положень) матимуть також обставини його укладення 19 січня 2009 р.

Примітний і той факт, що, коментуючи переговірний процес, який відбувається упродовж останніх півтора місяців (відбулося сім раундів переговорів у тристоронньому форматі Україна-Росія-ЄС), "Газпром" уникає будь-яких пояснень щодо того, чому цінова позиція "Нафтогазу" не є ринковою.

В арбітражі "Нафтогаз України" може вимагати зниження ціни не лише відносно майбутніх поставок газу, а й у ретроспективному порядку (заднім числом). Якщо такі вимоги буде задоволено (а це відбудеться у випадку, якщо арбітраж погодиться з аргументами "Нафтогазу України" про те, що поставки в минулі періоди також здійснювалися за неринковою/невиправдано завищеною ціною), виникне зобов'язання "Газпрома" компенсувати "Нафтогазу України" переплати у зв'язку з поставками газу за період з дати, коли "Нафтогаз" уперше поставив перед "Газпромом" питання про необхідність перегляду ціни за контрактом.

Слід також враховувати існуючу практику значної кількості європейських компаній, які в 2010–2013 рр. домоглися від "Газпрому" врахування своїх законних інтересів (шляхом коригування газових цін) з використанням механізмів арбітражного розгляду. Показовим прикладом є італійська компанія ENI, газовий контракт якої з "Газпромом" переглядався тричі - у 2010-му, 2012-му та 2013 р. та яка домоглася зниження базової ціни та мінімального річного контрактного обсягу. Причому контракти з ENI було переглянуто ретроспективно (заднім числом).

Водночас шанси на досягнення кожною зі сторін позитивного для неї арбітражного рішення залежать від професіоналізму її юридичної команди, від якості, переконливості та достатності аргументів, які обґрунтовують юридичну позицію, від процесуальних кроків, які буде зроблено в рамках арбітражу, від наданих та отриманих експертних показань і показань свідків та від цілої низки інших важливих чинників. Тому неможливо заздалегідь анонсувати перемогу будь-якої зі сторін, тим паче на початковій стадії арбітражного провадження.

Принаймні "Нафтогазу України" слід готуватися до складного та тривалого арбітражного процесу, а також адекватно й тверезо оцінювати аргументи та можливості "Газпрому", який має набагато більший досвід участі в таких арбітражах.

До питання
про заборгованість "Нафтогазу"

Погашення заборгованості за поставлений, але не оплачений газ не є критичним для арбітражного розгляду, ініційованого "Нафтогазом України". У тому числі з урахуванням заявленої "Нафтогазом" позиції про те, що сума переплати за поставлений газ (у зв'язку із застосуванням неринкової ціни за контрактом від 19 січня 2009 р.) становить близько 6 млрд дол., тобто перевищує заборгованість за поставлений газ, позов щодо якої поданий "Газпромом".

Проте очевидним є те, що фактично поставлений в Україну газ має бути оплачений. Це буде відправною точкою для рішення арбітражу за позовними вимогами "Газпрому".

Питання, однак, полягає в тому, за якою ціною має розраховуватися вартість поставленого газу.

Вимоги "Газпрому" (4,5 млрд дол.) ґрунтуються на ціні 485 дол. за тисячу кубометрів. Якщо взяти за основу ціну, яку "Нафтогаз України" вважає ринковою (268,5 дол.), сума заборгованості на кінець травня 2014 р. становить близько 3,1 млрд дол. Відповідно, "Нафтогаз України" може виходити з того, що до винесення рішення в спорі про ціну на газ слід утриматися від оплати за поставлений газ, оскільки оплата за ціною 485 дол. за тисячу кубометрів буде суперечити юридичній позиції "Нафтогазу" в арбітражі. А для оплати за ціною 268,5 дол. немає достатніх юридичних підстав (між сторонами не підписано комерційних актів приймання-передавання газу за квітень і травень 2014 р. через розбіжності стосовно ціни на газ; крім того, "Газпром" не погоджується приймати оплату за ціною 268,5 дол.).

Компромісним варіантом могло би бути досягнення угоди про проміжну (тимчасову) ціну на рівні 326 дол., яка застосовувалася б упродовж періоду розв'язання цінового спору між "Нафтогазом" і "Газпромом" (із проведенням остаточного коригування розрахунків за підсумками арбітражного розгляду спору) і на підставі якої оплачувалися б здійснювані (поточні) поставки газу.

Цей компромісний, практичний і ринковий варіант пропонувався Європейською комісією, був прийнятний для "Нафтогазу України", однак, на жаль, не був акцептований "Газпромом".

Водночас не слід виключати ймовірність того, що проміжна (тимчасова) ціна може бути встановлена - на період розгляду спору - за рішенням самого арбітражу.

При розгляді питання про погашення (хоча б часткове) вартості вже поставленого на адресу "Нафтогазу України" російського газу слід враховувати такі вагомі фактори:

- таке погашення може бути важливим для відновлення звичайного режиму поставок газу в Україну ("Газпром" заявив про застосування механізму передоплати з 16 червня 2014 г). Для цього, втім, необхідно, щоб "Нафтогаз" і "Газпром" зробили крок назустріч один одному, виходячи з принципу добросовісності;

- за несвоєчасне проведення розрахунків за поставлені обсяги газу контракт передбачає нарахування пені в розмірі 0,03% від несвоєчасно перерахованої суми за кожен день прострочення платежу. З урахуванням значної вартості обсягів уже поставленого, але неоплаченого газу, а також тривалості арбітражного провадження сума пені, яка нарахована та підлягає оплаті, може досягнути досить значних розмірів до моменту винесення арбітражного рішення.