Новий погляд на легітимність публічних фінансів

Інколи мені здається, що ми серйозно хворі. Тобто ми всі, все суспільство говорить, оцінює, почуває, розуміє не ясно й чітко, як це відбувається у здорової людини, а спотворено, крізь туман якогось вірусу, що одночасно уразив усіх. І, можливо, варто вжити якісь пігулки, полежати під крапельницею, і туман, відчуття абсурду й безперервного марення розвіється, все буде як раніше - цілісно, ясно, зрозуміло.

Ми не вчитимемо дітей Конституції, одночасно забороняючи окремо взяті ідеології. Ми не проголошуватимемо принцип рівності, одночасно обмежуючи права нацменшин. Ми припинимо війну за мир. Ми не радітимемо, плещучи в долоні, як наївні індіанці намисту, позиченим грошам та заморському вугіллю. Ми не будуватимемо свою державність, розчиняючи її в інших державних утвореннях. Ми перестанемо вестися, як пристарілі діти, на цинічно-безглузді казки покидьків.

Ми зрештою усвідомимо, що більшість того, що відбувається навколо нас, настільки гротескно абсурдне, несумісно-суперечливе й безглузде, що за інших обставин здатне викликати тільки гомеричний сміх, а не пошуки спроб протидії та спростування. Ми згадаємо й знову усвідомимо азбучні істини з нашого далекого дитинства про добро і зло, чоловіка й жінку, правду і неправду, про працю і відповідальність перед собою, які ще зовсім недавно були частиною нас самих.

Вони всі повернутися до нас, як після кошмарного сну, повернувши хворому розум!

Однак це не так. Те, що відбувається зараз навколо, не гра, не тимчасовий хворий стан - це нова реальність. Загравшись, ми втратили орієнтири, втратили звичну основу загальнолюдських цінностей, замінивши її виготовленими нашвидкуруч третьосортними штампами, ретельно нав'язуваними нам вітчизняними й закордонними негідниками всіх мастей, - від навіженого націоналізму до штучно культивованої ненависті.

Але не поспішайте звинувачувати негідників, адже самодостатній, мудрій людині, яка робить свою справу, неможливо нав'язати чужі їй цінності, її важко обдурити. Тому нинішня ситуація - не тому, що нав'язали, а тому, що далися нав'язати, не тому, що обдурили, а тому, що далися обдурити. Бути обманутим - для слабкого, бути жертвою - для раба, того раба, якого слід вичавлювати з себе по краплині. І не поспішайте звинувачувати у своїх бідах когось ззовні, адже це теж вияв рабського світогляду. Як і властиві нам безволля та інфантилізм, що примушують уповати на державу, чекати милості від неї, щиро критикувати владу, що недоважила належну тобі за законом пайку хліба, за нерівність у рабстві…

Інколи мені здається, що ситуацію можна змінити, вигнавши покидьків із влади, організувавши швидкі й кардинальні реформи державного апарату, перетворивши його на ефективне й дієве знаряддя в руках суспільства.

Однак і це не так. Сто років тому Лев Толстой писав, як не дивно, про наші нинішні реформи: "Поліпшити людина може тільки те одне, що у її владі, - саму себе". І хоча з тезою Льва Миколайовича про те, що суспільство, над яким владарює уряд, складається з морально слабких людей, можна посперечатися, очевидно, що ми переоцінюємо роль держави як такої в нашому житті.

Криза сучасної держави

Наші глибокі системні помилки останніх років лише загострили кризу сучасної держави як такої, оголивши суспільні суперечності, довели їх до абсурду. Але, з іншого боку, дурість і недалекість нашої влади дає нам можливість раніше від інших народів усвідомити, що інститут сучасної держави - володаря останніх чотирьох століть світової історії - переходить у нову якість, поступаючись повноваженнями іншим, недержавним суб'єктам як на міжнародній арені, так і всередині країни. Держава вже не той суверен, що був ще 20 і навіть 10 років тому.

Характерні для ХХ ст. держави зразка "Великого брата" для координації дій між собою на міжнародному рівні створили безліч міжнародних інститутів, котрі діють на над- і міжнаціональному рівнях спочатку від імені та в межах делегованої правосуб'єктності держав, а пізніше - у межах власної автономії, кордони якої визначалися політичною кон'юнктурою. Міжнародні відносини вийшли на якісно новий рівень, зігравши з їхнім основним суб'єктом - державою - лихий жарт.

У відносини вступили інші, інколи сильніші гравці, відтісняючи державу як суб'єкт влади, відбираючи в неї звичні атрибути. І це все відбувається вже сьогодні. Гляньте: незважаючи на досить широкі повноваження держави у сфері публічних фінансів, у неї вже, фактично, немає монополії на емісію грошей, які активно замінюються зараз на всілякі криптовалюти й грошові сурогати, що обертаються всередині транснаціональних корпорацій. Держава поступово втрачає монополію податкового регулювання - вже тепер у порядку стягнення податків, а в недалекому майбутньому - і в частині встановлення обов'язкових платежів, пропозиції впровадження яких на міжнародному рівні (в частині екологічних податків) дедалі частіше лунають від експертів. В освіті, медицині, спорті та інших сферах, монополізованих чотири століття тому державою, йде активний процес роздержавлення. Навіть на насильство (особливо в нас у країні) держава не має тієї монополії, яку мала раніше.

У боротьбі й постійній конкуренції систем перемагають завжди ті, котрі краще організовані. У певний досить тривалий період історії такою системою виявилася держава, витіснивши або підпорядкувавши собі всі громадські утворення, що існували до і паралельно з нею. Багато держав відіграють таку ж роль і досі, лише зміцнюючи свою могутність. Однак посилення повноважень західних демократій у фінансовій сфері стосовно суспільства перебуває в діалектичному взаємозв'язку зі зворотним трендом - ослабленням держави, яка втрачає монополію на владу у взаємодії з іншими громадськими інститутами.

Сучасний світ з усією очевидністю диктує нові правила і нових гравців. Міжнародні фінансові установи, транснаціональні корпорації, органи місцевого самоврядування, громадські організації на національному й наднаціональному рівнях, міжнародні організації, заходячи у відносини з державами, визначають світовий порядок нарівні з ними.

Істотно змінилася і суть боротьби за владу в суспільстві, трансформувавшись із боротьби за владу в державі в боротьбу за владу як у державі, так і з державою.

Таким чином, когнітивний дисонанс нашої свідомості - це не тільки наслідок нашої дурості, самовпевненості та маніпуляцій. Наша "гра з сірниками" наклалася на об'єктивний вияв трансформації від старого порядку до нового. Вона наклалася на об'єктивне народження нового світу, який руйнує старі форми. Все, що відбувається зараз в нас у країні в набагато гірших формах, загострених війною та нашою колективною дурістю, - це явища світового рівня, які ми переживаємо болючіше й глибше, ніж інші народи, через підкреслено недалеку владу та власні помилки.

Однак, з іншого боку, на тлі нашої слабкої, шматованої суперечностями й ураженої вірусом корупції держави нам буде легше пережити велику трансформацію, ніж, наприклад, Росії. Ба більше, слабка держава, що співіснує з іншими громадськими інститутами, як свідчить історія, найбільше відповідає нашому менталітетові. Тож цілком можливо, що нова епоха буде нашою епохою.

Легітимність нового порядку

Питання легітимності завжди було актуальним для будь-якого суспільства. Легітимність - це "бажання підпорядкуватися, а отже - зовнішня і внутрішня зацікавленість у підпорядкуванні" (М. Вебер). Легітимність - це поважання чинних політичних інститутів як найбільш прийнятних, незалежно від думки про конкретних людей, котрі перебувають при владі (С. Ліпсет). Це обов'язковість або взірцевість порядку для підлеглих у відносинах панування. Розцінюючи закон як легітимний, ми погоджуємося з ним і внутрішньо приймаємо його як обов'язкове правило поведінки. Навіть приховуючи порушення такого закону, ми тим самим підкреслюємо його легітимність.

Очевидно, що легітимний закон - це справедливий закон. Але не тільки. Легітимний закон - це закон, сприйнятий суспільством як справедливий, що включає в себе походження закону від уповноваженої на його прийняття особи, відповідно до встановленої процедури.

Однак яким буде (вже є?) розуміння легітимності традиційних інститутів в умовах багатополярності суб'єктів влади в сучасному світі?

Проблема має кілька аспектів. З одного боку, легітимність постмодерної держави підривається нею самою, - не будемо ж ми справді стверджувати, що платник податків, або улюблена ілюзія демократів "народ, як джерело влади", визначає чи бодай дає згоду на запровадження, зміну чи скасування податків! Навіть якщо залишити за межами дискусії ілюзорність існування цього юридичного фантома - народу, як суб'єкта суспільних відносин, очевидно, що питання оподаткування вирішуються поза волею чи навіть свідомістю більшості виборців, будучи не тільки матерією, складною для розуміння людини без фахової освіти чи просто без достатньої цивільної компетенції (Роберт Даль), а й сферою, в управлінні якою участь громадян (навіть номінальна) прямо обмежується.

Оподаткування - лише один показовий приклад загального тренду. Бруно Леоні, характеризуючи представництво народу як головний міф свого часу, казав, що "чим більша кількість людей, яких намагається "представляти" законодавець у законодавчому процесі, і чим більша кількість питань, у яких він намагається їх представляти, - тим менше слово "представництво" зберігає зв'язок із волею реальних людей, а не з волею людей, котрі називаються їхніми "представниками".

З іншого боку, сучасні правові системи доповнюються новими нормами, що містяться в нехарактерних для них раніше джерелах права. Наприклад, в Україні джерелом права є рішення Європейського суду з прав людини, згідно із законом, прийнятим самою державою. Однак, навіть без санкціонування державою, практика ЄСПЛ, що розкриває значення норм Європейської конвенції, є джерелом права через обов'язковість самої Конвенції. Аналогічним джерелом права для країн ЄС (а у зв'язку з угодою про асоціацію - частково й для нас) є рішення Європейського суду справедливості.

Саме через "суддівську правотворчість" у правову систему проникає цілий пласт норм т.зв. soft law - правил різних міжнародних організацій і звичаїв, котрих не санкціонує держава, однак фактично приймають сторони та міжнародні комерційні арбітражі як обов'язкові правила поведінки у відносинах між ними. Візьмімо, наприклад, Базель, чорні списки FATF, EU Code of Conduct for Business Taxation, рекомендації G20 і тисячі інших документів, створених міжнародними організаціями. Через ширше застосування національними судами принципів права soft law проникає і в національне право.

Очевидно, що легітимність держави та її інститутів, у т.ч. й законодавства, потребує нового прочитання, загострюючи суперечності, що дрімали досі.

Легальність vs легітимність

До таких належить співвідношення категорій легальності та легітимності. Хоча легітимність передбачає легальність, однак обидва поняття перебувають у діалектичній єдності, що припускає протиставлення. Легітимний акт не завжди повинен бути легальним. Революція, перемігши, видає на світ акти, які повністю суперечать існуючому порядку, однак повністю або частину його скасовують. Що дає силу таким актам? Не державна воля, а згода більшості, визнання більшістю зобов'язуючої сили акта. Власне, визнання і вирізнив свого часу Дж. Остін як ознаку суверена, який встановлює право.

З іншого боку, легальний акт не завжди є легітимним. Акт, прийнятий урядом у межах своїх повноважень, однак із порушенням (1) цілей правотворчості, (2) принципів права, (3) загальнолюдських цінностей, - легальний, проте не легітимний.

Таким чином, легітимність акта - це співвідношення акта з прийнятими в цьому суспільстві принципами права та цілями законотворчості. Відповідно, легітимність акта є (за Радбрухом) поєднання, як мінімум, справедливості, стабільності та доцільності права.

Легітимність і легальність з необхідністю роблять акт обов'язковим тільки в тому разі, якщо вони збігаються. Якщо ні - чи буде акт обов'язковим, визначає співвідношення політичних сил у суспільстві в момент істини - момент, коли акт виданий, про нього стало відомо або він узятий до виконання. Підтримка більшості неважлива - досить підтримки агресивної меншості, яка, однак, не робить акт легальним (якщо він легітимний, але не легальний) або легітимним (коли навпаки), але водночас забезпечує його виконання.

Зв'язок між легальністю та легітимністю відбувається на рівні принципів права. По суті, для юридичної значущості легітимний акт може не відповідати закону, однак повинен відповідати праву. Принципи права, як його моральні засади, будучи джерелами права, суперечать законам, котрі не відповідають їм. Таким чином, простої незгоди суспільства із законом недостатньо для того, щоб він став нелегітимним. Нелегітимним він стане тільки тоді, коли така незгода базуватиметься на прийнятих у ньому принципах права. З іншого боку, люди, виступаючи проти закону, не повинні керуватися нічим іншим, крім моралі. Таким чином, ми стверджуємо, що незгода більшості суспільства із законом, яку викликали несправедливі мотиви (наприклад, такі, що забороняють експропріацію майна людей певної національності), не зробить закон нелегітимним. І покликання, вища місія судді полягає в тому, щоб у певних випадках суспільного безумства, всупереч громадській думці, навіть ціною власного життя, прийняти легітимне рішення на підставі не популярного, але справедливого закону.

Суспільна думка - цей демон маніпуляцій - має тільки тоді братися до уваги юристом, коли вона базується на принципах права, в основі яких лежать справедливість і мораль.

У зв'язку з цим ми можемо утверджувати легітимність як явище, властиве тільки спільноті, що приймає принципи права як основу своєї життєдіяльності. Ця спільнота третього рівня асоціативних зобов'язань, за Дворкіним, перебуває на вищому рівні взаємозв'язків між своїми членами.

Легітимність передбачає легальність, існування легальної системи відповідно до законно встановленого правопорядку. Але легітимність також передбачає основу (виправдання) легальності, оточеної силою аури авторитету. "Це різновид спеціальної кваліфікації, яка додається до повноважень, що виконуються державою в ім'я права" (Gribnau).

Наше розуміння легітимності полягає в тому, що держави пов'язані й підпорядковані верховенству права, в широкому розумінні цього принципу, так само, як і інші суб'єкти правовідносин. І той факт, що держава в публічних відносинах є суб'єктом, уповноваженим управляти іншими суб'єктами, не виводить її з-під дії верховенства права, не наділяючи абсолютною владою, а обмежуючи сферу застосування державного імперативу у процесі впливу на суспільні відносини.

Нові публічні фінанси

Новий світовий порядок торкнеться (чи вже торкнувся?) всієї людської цивілізації та кожного суспільного інституту. Зі зрозумілих причин, нас цікавить фінансовий бік суспільних відносин, найбільш підвладний соціальним змінам. Як, у якій формі та якості існуватимуть публічні фінанси? Що визначатиме легітимність фінансово-правових норм та інститутів завтра чи вже сьогодні ввечері? Очевидно, що нова полісуб'єктність міжнародних відносин, як і відносин усередині країн, диктує нові основи легітимності.

Очевидно, що зміни генеруються ззовні, витоками нових підходів до правового регулювання публічних фінансів є міжнародні відносини, де держави поступаються частиною своєї правосуб'єктності на користь інших гравців, породжуючи "суспільство держав і індивідуумів" (Peters).

Документи, що кваліфікуються як "soft law", не санкціоновані державами прямо, проте застосовні сторонами правовідносин і судами, використовуються як регулятори фінансових відносин на міжнародному й національному рівнях, отже - є джерелами права. У чому їхній секрет?

Згадаємо рішення Постійного суду міжнародного правосуддя від 7 вересня 1927 р.: "Міжнародне право регулює відносини між незалежними державами. Тому обов'язкові для держав норми права породжуються вільною волею останніх, вираженою у конвенціях або загальновизнаних звичаях..."

Чотирьохсотлітня монополія держав на нормотворчість не дозволяє нашій свідомості легко легітимувати норми інші, крім державних і санкціонованих державою. Здавалося б, це суперечить логіці та навіть здоровому глузду. Однак розберімося глибше. Якщо держава визнає обіг криптовалюти законним або просто не забороняє її обіг, чи будуть правила випуску та обігу цієї валюти, встановлені недержавними суб'єктами, обов'язковими для застосування сторонами відносин обігу криптовалюти і судами? На нашу думку, так.

Складніше відбувається сприйняття такого роду норм у фінансовому праві, публічній галузі. Адже обов'язковим суб'єктом правовідносин тут завжди є держава. Вона, як носій влади, регулює суспільні відносини, використовуючи імперативний метод владних приписів. І тут ми не можемо сприймати "правовий плюралізм", особливо характерний для міжнародного приватного права. Без відповідного "освячення" державою не будуть джерелами права Модельна конвенція та інші акти ОБСЄ, G20, структур, котрі діють у рамках ООН та інших організацій. З іншого боку, держава вже не може займатися нормотворчістю без озирання на міжнародні акти, навіть не санкціоновані нею. Простий приклад: акції BEPS - документ, розроблений не урядовою організацією, який, фактично, з одного боку, є керівництвом до зміни національних правових систем, а з іншого - стримуючим чинником при прийнятті норм, які йому суперечать. Таким чином, ми можемо констатувати фактичне обмеження суверенітету держави.

Наднаціональна система органів влади уже сформована й успішно працює в ЄС, продукуючи вторинне право. Там-таки судовою правотворчістю на наддержавному рівні займається Європейський суд справедливості. Звісно, ми позбавлені таких установ і навряд чи колись долучимося до них (якщо не брати до уваги часткове поширення на нас дії права ЄС у зв'язку з Угодою про асоціацію). Однак загальний тренд полісуб'єктності міжнародних відносин існує не тільки в рамках ЄС, а стосується всіх країн світу.

І у зв'язку з цим для нас є й більш реальні речі. Йдеться про принципи права - основні ідеї, які виражають його сутність. Задекларовані в Конституціях держав та/або міжнародних правових актах, вони живуть своїм життям, автономно від волі держави, розвиваючись, отримуючи нові тлумачення, відображаючись у судових прецедентах і доктрині. Порушення актом держави принципу права робить акт недійсним, всупереч загальновизнаному донедавна абсолюту суверенітету держави. Теорія конституційного права ставить в ієрархії нормативних актів конституцію держави вище за міжнародний акт. Можливо, у цьому є сенс, якщо йдеться про двосторонні угоди. Але чи може конституція скасувати принцип верховенства права або змінити бодай один із його елементів? Чи може конституція скасувати право людини і громадянина, закріплене в Європейській конвенції з прав людини? Думаємо, так. Але чи буде вона при цьому легітимною? Звісно, ні.

Принципи права - ті загальнообов'язкові начала, від яких відштовхується держава у своїй правотворчості, яким держава має відповідати. Саме принципи міжнародного податкового права (якщо приймати його як даність) є регуляторами, що визначають поведінку як держави, так і інших суб'єктів. Заборона ретроактивності податкових норм, нейтральність оподаткування, баланс між приватним і публічним інтересом, запобігання подвійному оподаткуванню та багато інших принципів, будучи реалізацією загального принципу справедливості оподаткування, вже лежать в основі правового порядку. Як писав Кеммерен ще 2001 р., "двосторонні конвенції про уникнення подвійного оподаткування насамперед мають зобов'язувати податкові юрисдикції базуватися на принципі справедливості".

І тут дуже важливу роль відіграють суди. Візьмімо хоча б ЄСПЛ - суд, який на підставі досить загальних норм міжнародного акта з використанням принципів права творить право, визнаючи й приймаючи в судових прецедентах "об'єктивно існуючі правила". Немає сумнівів у тому, що прецеденти ЄСПЛ обов'язкові і для нашої держави не тільки у зв'язку з нормами відповідного закону.

Скута правовими принципами, міжнародними судовими прецедентами та іншими джерелами права, держава втрачає характерний для другої половини ХХ ст. статус "податкової держави", перебуваючи в незвичних для неї рамках. Держава має враховувати у своїй діяльності як міжнародні, так і проголошені нею самою принципи. Адже очевидно, що акт держави про впровадження податку, прийнятий із порушенням принципів права (як спеціальних, так і загальних), - нелегітимний і тільки тому, що суперечить принципу права, має бути визнаний судом протиправним. Такий підхід відкриває нове обґрунтування нелегітимності законів про оподаткування, прийнятих із порушенням ст. 4 Податкового кодексу. Адже, наприклад, закон, який порушив принцип стабільності оподаткування (п.4.1.9 ст.4 ПК України), порушуючи легітимні очікування платників податків, тим самим порушує принцип верховенства права, а тому є неконституційним. На нашу думку, така логіка цілком допустима.

Сьогодні легітимність у податкових правовідносинах досягається поєднанням трьох взаємопов'язаних чинників: легальності, належного управління і належних відносин між платниками податків та податковим органом (Gribnau). І від того, наскільки послідовно й чітко ми вимагатимемо від держави реалізації загальноприйнятих у світі норм взаємодії з громадянами у фінансових та інших відносинах, без перебільшення, залежатиме майбутнє цієї країни. Адже справедливість оподаткування - це не просто питання величини суми грошей, відчужуваних державі, це питання справедливості соціального ладу як такого, як усередині країни, так і в міжнародних відносинах. Адже полісуб'єктність світобудови стосується не тільки зовнішніх відносин, а й внутрішніх.

І чим раніше ми (всі ті, хто існує поза державою) усвідомимо свою суб'єктність у цій країні, почнемо відстоювати її в усіх сферах, включно з фінансовою, чим раніше перестанемо йти за трендом, боятися, - тим більше шансів буде в нас організувати власне життя у своїй країні, з розумною, легітимною владою, що залишить навіки в минулому будь-які претензії на хай містечкову, але від цього ще огиднішу диктатуру. Тим швидше ми позбудемося цього дивного відчуття когнітивного дисонансу від недолугості та безглуздя всього, що коїться навколо. Тим швидше ми видужаємо.