Час діагнозу

Спільним в усіх статтях на тему громадянського суспільства є те, що вони намагаються з різною мірою достовірності поставити діагноз сучасному стану суспільства і вже потім, на його основі, продукувати якісь рецепти. Але при цьому важливо розуміти, що діагноз з першого дня не відповідатиме дійсності. Прочитаний чи почутий членами суспільства текст щось міняє у свідомості тих, що його сприйняли, і, відповідно, міняється щось у перебігу подій, у стані речей, що його діагност намагався описати. Мета кінцевого і повного діагнозу така ж утопічна, як і віра в те, що волею однієї (чи кількох) людини, яка поставила точний діагноз і пізнала закони історичних процесів, можна збудувати чи змінити історичний лад. Процеси самоорганізації, які проходять у суспільстві і внаслідок яких складаються структури, котрі потім, постфактум, ми назвемо і опишемо, проходять незалежно від волі і вчинків окремих індивідуумів, що беруть участь у цих процесах. Незалежно в тому сенсі, що немає законів, які б причинно-наслідковим механізмом описали цю залежність, вивели зв’язок структур суспільного ладу з волею індивідів. І тому залишається писати різні за глибиною і мірою чесності «діагнози», а на них - «контрдіагнози», і при цьому пам’ятати, що міра твоєї чесності і твого вміння якось у майбутньому зв’яжеться з тисячами інших «діагнозів», вчинків і дасть результат, передбачити який неможливо. Закінчення часу діагностування та формування громадянського суспільства - процеси, які йдуть паралельно.

З огляду на це я теж спробую внести свою лепту до цього процесу. На мою думку, Україна вже давно пройшла точку біфуркації. В тому сенсі, який вкладає в це поняття теорія процесів самоорганізації. І в Україні склалося громадянське суспільство. При цьому треба застерегти від того, щоб в цей термін вкладати якусь позитивну, моральну ознаку. Адже жодна країна з тих, що ми сьогодні відносимо до країн із розвиненим громадянським суспільством, в минулому не проголошувала за мету побудову капіталізму, демократії чи громадянського суспільства. Порядок цей не був витвором людського розуму. Все склалося після сотні років розвитку, важкого досвіду невдач, поразок і помилок. Досвіду, який передавався від покоління до покоління як очевидні знання, несвідомо відбирався і втілювався у засоби та інституції. Ці засоби та інституції були вигідні більшості, насамперед - приватним власникам. І тому, виходячи з принципів самоорганізації, ми повинні визнати, що точку біфуркації ми пройшли, і тіньова економіка це і є громадянське суспільство по-українськи. Стабільна, самовідновлювана структура, яка вигідна сьогодні більшості бізнесу. Говорити про моральність чи неморальність такого стану речей невигідно й смішно. Невигідно тому, що бізнес, який провадитиметься на інших засадах, просто не буде конкурентоспроможним. А смішно, тому що поняття моралі застосовується тільки до людської особистості.

За працями багатьох дослідників проблем громадянського суспільства, а також просто чесних журналістів, можна вибудувати певну лінію, як від опису і класифікації видів громадянського суспільства переходимо до розуміння того, що громадянське суспільство не є застиглим соціальним утворенням, основу якого можна переносити і клонувати в будь-якій культурі за умови впровадження вільного ринку та політичної демократії. Місце, куди ти хочеш прийти, великою мірою залежить від того, звідки ти вийшов. Залежність від пройденого шляху означає, що історія має значення. Це висновок американського політолога Роберта Д.Патнама, який досліджував проблеми урядування та ефективності роботи державних інституцій різного рівня в Італії.

Відносно довгий час, який минув від розпаду СРСР і який нібито позначив початок побудови демократичних суспільств у пострадянських країнах, дає можливість аналізувати і говорити про наслідки такого своєрідного «експорту» зразків західних інституцій на наші терени.

Досліджуючи негативні процеси в російській економіці, а саме тіньову економіку, російські вчені І.Клямкін та Л.Тимофєєв доходять висновку, що нелегальна економічна практика в Росії за своїми масштабами, глибиною вкоріненості, а головне - за змістом є зовсім іншим явищем у порівнянні з тим, яке прийнято позначати цим поняттям у західній науковій літературі. На думку авторів, російська реальність змушує поставити з ніг на голову західні уявлення про те, як виникає і функціонує «неформальна, підпільна економіка», а разом з тим сам зміст цього поняття. Нелегальна практика починається не як незалежна, приватна ініціатива за межами діючого закону, а в надрах офіційного правового порядку. «Підпільна економіка» в її сучасному російському варіанті не тільки не протистоїть економіці «формальній», а лише всередині останньої й існує, виступає природним і закономірним наслідком легальних, законних статусів господарських і владних суб’єктів. Резюмуючи це, автори роблять висновок, що в основі позалегальних економічних відносин у Росії лежить можливість приватизувати будь-яке суспільне благо (зокрема й закон) і пустити його в тіньовий обіг. Проте, виходячи зі згаданого вище правила уникати емоційних і моральних оцінок при дослідженні соціальних процесів, зазначимо, що до такого застосування закону навряд чи буде правильним визначення «пустити в тіньовий обіг». Для зовнішнього спостерігача це буде якась своєрідна деформація закону, застосування його в контексті непередбаченого тлумачення. Причому це застосування іноді набуває карикатурних форм, імітуючи суспільні відносини, які в даному разі можуть навіть не існувати. Підкреслю, карикатурність ця видима тільки для зовнішнього спостерігача, який не бере участі в цих відносинах, імітованих чи дійсних.

Спробуємо показати це на прикладі бурхливого розвитку в нашій країні тіньових трудових відносин.

Крім простих, примітивних трудових відносин, які здійснюються без укладання договорів, існують трудові відносини, які офіційно оформлюються, проте має місце розходження фактичних і формальних умов найму.

Особливості методу трудового права пов’язані з тим, що при реалізації його норм різниця в становищі учасників трудових відносин має бути максимально нівельована. Тобто визнається, що сторони трудового договору від початку не рівні, і договір укладається між сторонами, одна з яких має засоби виробництва, а інша їх позбавлена. Тому, виходячи з презумпції обмеження інтересів найманого працівника, відновлюючи рівновагу, в статті 9 глави 1 «Загальні положення КЗпП» проголошено: «Умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними». Аналога цієї статті немає в цивільному праві. Згідно з цією статтею, такі договори проголошено недійсними, їх нібито немає, і для визнання їх такими не потрібно судового рішення. Недійсні вони з часу укладання договору.

Проте такі принципи реалізуються тільки після укладання трудового договору. До цього обидві сторони рівні у виборі, як їм оформити відносини - укласти цивільно-правовий договір чи трудовий. Будь-яке втручання держави на цій стадії, будь-яка регламентація, яка порушуватиме цю рівність, розглядається як втручання у право власності.

Держава дає право громадянам вільно обирати - укласти трудовий договір чи стати підприємцем, що надає послуги. У першому випадку громадянин іде начебто на свідоме обмеження своєї свободи, вважає за непотрібне таке широке її застосування. Широке застосування свободи не викликає прямого інтересу в найманих працівників, які не надають особливого значення можливостям діяти. Замість цього вони отримують гарантовану зарплатню і соціальний захист, знімаючи з себе тягар ухвалення рішень і ризик підприємницької діяльності.

Інший вибір - це вибір незалежної особи, яка прагне реалізувати свої можливості, бере на себе ризик і відповідальність організовувати та використовувати ресурси. Інтереси і цінності такої особи докорінно відрізняються від інтересів і цінностей найманих працівників. І саме від приватної власності та приватного інтересу особи, від її енергії і своєрідного авантюризму, готовності жертвувати своїми набутками, йшов процес формування на Заході суспільства приватних власників, яке стало вихідним пунктом у процесі утворення громадянського суспільства. Скажемо так: ці люди створили західну цивілізацію, були її основою.

В наших же реаліях, з використанням статті 901 («Договір про надання послуг») Цивільного кодексу України, створюється пародія на цей процес. Згідно із цією статтею, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням іншої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. Положення цієї статті і глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг.

Зрозуміло, що в основі таких договорів лежить право власності. Послугонадавач, використовуючи належні йому на праві власності засоби виробництва чи матеріали, надає послуги. Або споживач послуг може здавати в оренду засоби виробництва, що належать йому. У нас же типовий процес використання статті 901 ЦК виглядає так. Роботодавець масово роздає всім працівникам набір документів зі зразками заповнень, в який входить реєстраційна картка на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця (ФОП), заява про право застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності, договір про надання послуг, бланк податкового звіту суб’єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку. Водночас усі працівники звільняються і продовжують працювати на підприємстві як приватні підприємці, що за договором надають послуги підприємству. Наприклад, укладається договір про надання послуг з обслуговування вантажного автомобіля. При цьому ФОП просто допускається до роботи як водій, котрий обслуговує автомобіль і здійснює вантажні перевезення за завданням власника автомобіля. Причому формально автомобіль повністю залишається у власника, договір оренди з ФОП не укладається. Все це відбувається всупереч загальним положенням про право власності, де йдеться про тягар утримання майна, про те, що власник зобов’язаний утримувати майно і вживати заходів до запобігання виникненню шкоди здоров’ю громадян і навколишньому середовищу при здійсненні його права власності.

Можна говорити про кваліфікацію такого правочину як правочину з недоліками змісту, удаваного, що вчинений сторонами для приховання іншого правочину. Закон пропонує застосовувати до правовідносин сторін удаваного правочину правила, що регулюють той правочин, який сторони насправді мали на увазі. В даному разі може йтися про укладання цивільного договору замість трудового. Відбувається ніби реверс, відтворення історичної ситуації, яка передувала виділенню особистого найму з найму майнового і виокремлення першого в самостійний договірний тип. Звернемо увагу на те, що на сторінках правових видань уже кілька років ведеться дискусія про можливість поглинання трудового права цивільним.

Також можна говорити про правочин, учинений особою під впливом тяжкої обставини (кабальний правочин), ознаки якого випливають зі змісту статті 233 ЦК. Такі правочини належать до оспорюваних, тобто можуть бути визнані недійсними за позовом потерпілої сторони або іншої зацікавленої особи.

Проте, враховуючи масовість, ми маємо говорити не про правочини, вчинені з порушенням вимог закону, а про зовсім інший характер і масштаб таких явищ. Поставлений на території нашої країни своєрідний експеримент з побудови «нового» суспільства, із супутнім йому руйнуванням права власності, призвів до загальної примітивізації суспільних відносин, спрощення юридичної картини світу з одночасним розривом історичних зв’язків.

І навіть відновлення нормального товарного обміну, приватизація, за якої держава, своєрідний ерзац-власник, роздає власність, цієї юридичної картини не відновлять. Способи виникнення права власності, перелічені в статті 24 Цивільного кодексу, не є одномоментними механізмами, які можна, за бажання, без наслідків вмикати чи вимикати. Наведемо цитату німецького філософа і соціолога Арнольда Гелена, яку подано в книжці російського вченого і практика, адвоката К.Скловського: «…право, собственность, моногамная семья, определенное распределение труда, - именно они сформировали, возвысили наши инстинкты и склонности до того высокого, требующего исключительности и направленного отбора уровня, который заслуживает названия культуры. Такие институты, как право, моногамная семья, собственность сами ни в коей мере не являются естественными и очень быстро разрушаются. Точно так же не является естественной культура наших инстинктов и склонностей, которые, напротив, нуждаются в постоянных внешних укреплениях, поддержке, воспитании с помощью этих институтов. И если выбить эту опору, мы очень быстро возвращаемся в примитивное состояние».

Іншою формою тіньових трудових відносин є так званий лізинг робочої сили, або запозичення робочої сили. Форми його є різні і, незважаючи на численні заяви про те, що для такого використання праці в Україні немає законодавчої бази, впровадження лізингу робочої сили йде повним ходом, з використанням цивільного права. Найпоширеніша схема, при якій так звана агенція з найму укладає трудові договори з громадянами і потім, на основі цивільного договору знову ж таки про надання послуг, відправляє цих працівників на підприємство-замовник, де вони працюють під керівництвом персоналу підприємства-замовника.

Зовнішньо це нагадує знову ж таки цивільні форми, договори про надання послуг, описані в главі 63 Цивільного кодексу. З особливістю, зазначеною у статті 902. Згідно з текстом цієї статті виконавцеві надається право у випадках, передбачених договором, покласти виконання договору на іншу особу.

Хто ж у таких тристоронніх відносинах (агенція з найму - працівник - підприємство) є суб’єктом права, а хто суб’єктом обов’язку? Згідно зі статтею 177 Цивільного кодексу, послуга є самостійним об’єктом цивільних прав. Для всіх договірних зобов’язань з надання послуг притаманним є те, що їхні нематеріальні результати не існують окремо від виконавців цих послуг і споживаються кредитором у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності боржником. Сама послуга агенції з найму за змістом полягає тільки в постачанні, «здачі в оренду» працівників. При цьому агенція з найму надає не зовсім послугу, яка підприємством у подальшому споживається. Говорити про послугу як процес споживання працівника щонайменше некоректно. Агенція здійснює продаж права. Права вимагати від працівника агенції виконання певної дії. Стаття 902 ЦК забороняє це, і в другій частині цієї статті обумовлено, що у випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору. Проте оскільки між агенцією і працівником відсутній цивільний договір про надання послуг третій стороні, то і заборона втрачає сенс. У результаті такої схеми виникає уявний, фальшивий суб’єкт обов’язку - працівник, який не пов’язаний із суб’єктом права (підприємством) нормами цивільного законодавства. Не зайвим буде звернути увагу на те, що і трудовий договір такого працівника з агенцією є фальшивим, оскільки не визначає роботи, яку працівник зобов’язаний виконувати. Підсумовуючи, зауважимо - метою і результатом такої схеми лізингу робочої сили є введення в цивільний оборот трудової функції.

Хто сказав, що праця не продається?

«Праця не є товаром» - це положення з ухваленої 10 травня 1944 року декларації щодо цілей і завдань Міжнародної організації праці - так званої Філадельфійської декларації.

Саме таким своєрідним продажем праці і є лізинг робочої сили. Комбінація двох договорів, цивільного і трудового, в якій відсутні фактичні характер і умови праці третьої сторони - працівника, насправді відділяють працю, трудову функцію від персони робітника і вводять її в цивільний оборот. Ціну її визначає нерівність роботодавця і працівника, яка не компенсована трудовим законодавством, можливість довільно і безперешкодно міняти працівників, відсутність гарантій умов праці. Причому останнє - відсутність правових гарантій безпечних умов праці - відчувають ті, хто намагається забезпечити законодавчу підтримку лізингу робочої сили. У проекті закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо сприяння застосуванню на ринку праці гнучких форм зайнятості населення та залучення до реалізації державної політики зайнятості населення посередників з працевлаштування», автором якого було Міністерство праці України і який обговорювався на сайті ФПУ, містилося положення: «Обов’язки щодо охорони праці при тимчасовому переведенні працівника на інше підприємство, в установу, організацію чи до фізичної особи несуть відповідно ці суб’єкти за місцем виконання роботи працівником. Обов’язки щодо заробітної плати, гарантійних і компенсаційних виплат розподіляються між ними за домовленістю з підприємством запозиченої праці. В решті зберігаються трудові відносини між підприємством запозиченої праці і працівником, що існували до його переведення».

Схоже за змістом положення є і в проекті Трудового договору. В частині 9 статті 6 проекту Трудового кодексу сказано, що трудове законодавство не застосовується (крім законодавства про охорону праці), якщо фізична особа виконує обов’язки за цивільним договором, який передбачає виконання нею певної роботи на користь іншої сторони договору.

Тут необхідно звернути увагу на те, що положення про застосування законодавства про охорону праці до цивільних договорів є просто безглуздим набором слів. Законодавство про охорону праці є відповідним інститутом трудового права, і суспільні відносини, які виникають при цьому, є зв’язаними і похідними від трудових відносин. Однією з гарантій безпечної праці, виконання норм охорони праці є те, що наймана праця - це несамостійна праця, яка здійснюється в інтересах іншої особи і, відповідно, під її керівництвом. Це передбачає дотримання трудового розпорядку, посадових інструкцій та інструкцій безпечного ведення робіт, локальних нормативних актів роботодавця. Все це, звичайно, неможливо при цивільних договірних відносинах, і така прищепа - трудового законодавства до цивільного - є нежиттєздатною.

Додам іще кілька речень до дискусії навколо проекту Трудового кодексу. Оминаючи його дрібні, вторинні переваги чи недоліки, виокремлю два основні табори дискутантів. Представники одного доводять, що чинний Кодекс законів про працю застарів і є гальмом на шляху розвитку країни. Представники іншого переконують, що новий проект погіршує становище і можливості захисту представників. Мають рацію обидві сторони. Як можна говорити про дієвість чи не дієвість чинного кодексу в країні, де більше половини економіки в тіні, із супутніми тіньовими трудовими відносинами, на які кодекс не поширюється? Проект дійсно відповідає сучасним реаліям і дійсно погіршує сучасне становище працівників. Він антипрофспілковий, бо які можуть бути профспілки в країні з напівфеодальними суспільними відносинами? Відповідно з кодексу вилучено весь розділ, де йдеться про профспілки, і, найголовніше, - зроблено ревізію Закону України «Про колективні договори та угоди», який реально перетворює аморфну масу працівників на трудовий колектив з подальшою самоорганізацією в профспілку. Якщо сьогодні основні умови праці працівника визначаються колективним договором, то в проекті всі умови праці можуть також визначатися індивідуальним трудовим договором. Навіщо роботодавцеві колдоговір, коли він все вирішує на рівні індивідуального спілкування та ще й договором зобов’яже працівника не розголошувати умов його індивідуального договору?

Навіть надання працівникові соціально-культурних і соціально-побутових благ тепер є змістом трудового договору. А це ж була одна з основних функцій трудового колективу, який виторговував ці блага у власника з прибутку, розподіляв їх, контролював використання. Фактично у проекті було створено два рівноцінні механізми, які визначають умови праці. І цілком зрозуміло, яким власник скористається. Тим, який дає можливість у себе на підприємстві сіяти розбрат у колективі, вирощувати «аристократію», штрейкбрехерів, «жовті» профспілки.

Емоційний вислів російських дослідників «пустити закон у тіньовий обіг» викликаний тим, що при такому застосуванні законів не міняється жодне слово у самому тексті закону і не відбувається прямого порушення нормативного акта. Тобто як у нашому випадку - феноменом практичної реалізації схем лізингу робочої сили є те, що не відбувається порушення жодного акта ні в цивільному, ні в трудовому законодавстві. На перший погляд, така своєрідна деформація закону, використання його у спосіб, якого законодавець навіть не міг передбачити, викликає бажання додатково правити закон і врешті ухвалити такий закон, який би захищав сам закон. Проте немає гарантії, що з часом не виникне потреба захищати новоухвалений закон, і так буде до безконечності.

Причиною такого становища є глибинні процеси в тому, що ми називаємо правом. Право, не як збірник формальних приписів, не як результат волі законодавців, а як продукт розвитку суспільства, відображення і закріплення відносин, що склалися між людьми, в системі, що сприймається як складний і, головне, живий організм. Але сучасні уявлення про життя далекі від механістичних поглядів, які дозволяють допускати повну підлеглість організму зовнішній програмі, якомусь керівному центру. Живий організм і право виявляються особливо підвладними всій своїй історії, яка при ближчому розгляді постійно розкриває незвідані шари, що ведуть усе далі й далі від просто причинності. При цьому закон - це завжди більш або менш точне й повне відображення права, яке є явищем, що передує закону, є його причиною, а не наслідком.

Ці причинні зв’язки можна віднести до узагальненої каузальності особливого роду детермінізму - перетворення дії або перетвореної форми, описаної філософом М.Мамардашвілі. Подібні форми існування є продуктом перетворення внутрішніх відносин складної системи, які проходять на її рівні, приховують фактичний характер цих відносин і прямий взаємозв’язок непрямими визначеннями. Ці визначення, будучи продуктом і відкладенням перетворення дії зв’язків системи, в той же час існують у ній як окреме, якісно цільне явище, «предмет» нарівні з іншими. До таких перетворених форм М.Мамардашвілі відносив працю, капітал. У тому визначенні, в якому вони виступають в економічних структурах. Додамо - власність. Перетворений, доповнений зовнішній вигляд відносин не тільки віддаляється від того дійсного руху, формою якого він є, а й стає його (руху) готовою вихідною передумовою, незалежною умовою. Синкретизм перетвореної форми дозволяє системі діяти без урахування та реального прояву всіх її зв’язків. Увесь процес на цьому рівні виступає як реалізація властивостей перетвореної форми, які заміняють своїми властивостями інші рівні системи. Наприклад, щоб слідувати внутрішнім економічним законам того способу виробництва, при якому живе і діє певна особа, їй зовсім не потрібно знати все внутрішнє, приховане - досить щоб у свідомості була дана форма цих законів, яка відіграє роль регулятора, непрямо підтримуючи і виконуючи дійсні закономірності системи.

Дія синкретичного механізму перетвореної форми засновується на тому, що відносини рівнів системи перевертаються - продукти процесу виступають як його умови. Вбудовуються в його початок у вигляді моделей, програм, що випереджають його. Оскільки ніяке відновлення відносин складної системи зв’язків не є свідомим і таким, що містить у собі образ усіх зв’язків системи, то система для успішного існування повинна рахувати свої продукти і результати в ролі цих моделей і програм, які їй передують. Це створює ілюзію, що закони передують праву, збуджує надії і прагнення правильними законами негайно реформувати суспільство. Врешті це є джерелом усіх містечкових і вселенських утопій.

Знищивши в 1917 році з метою побудови «нової» людини весь «застарілий» устрій, знищивши поняття «власника» і саму приватну власність, ми неминуче відтворили архаїчні форми відносин, провалились у них. Саме це відчувають деякі критики лізингової форми найманої праці, називаючи її «рабовласницькою».

Навряд чи ці відносини можна прямо називати рабовласницькими. Нові закони, імперативно введені і ввібрані реальними архаїчними суспільними відносинами, з цими ж відносинами, не міняючи ані слова в формальному тексті закону, створюють нові перетворені форми, які вражають зовнішнього, не включеного в систему зв’язків, спостерігача, і здійснюють свою основну функцію - зберігають стабільність системи і протидіють її змінам.

Від редакції

Спроб поставити діагноз стану громадянського суспільства в Україні сила-силенна. Багато хто пам’ятає статтю Томаса Карозерса «Громадянське суспільство: подумаємо ще раз», яка стала широко відомою завдяки її «творчій» переробці В.Литвином, котрий навів як приклад осередку громадянського суспільства «луганську бригаду». Іншою спробою поставити діагноз і попередити про загрози стала стаття Є.Бистрицького «Передчуття громадянського суспільства» («ДТ», №42 від 11 листопада 2007 року). «Час діагнозу» А.Дутчака - ще один погляд у цій дискусії. Автор розглядає стан суспільства в Україні через призму сформованої в ній системи трудових відносин.