Українська прокуратура по-венеціанськи

Венеціанська комісія і Генеральний директорат з прав людини та верховенства права Ради Європи (РЄ) на пленарному засіданні 11–12 жовтня схвалили спільний висновок щодо проекту Закону України "Про прокуратуру" - у відповідь на прохання глави адміністрації президента України. Для довідки: Генеральний директорат з прав людини та верховенства права - це структурний підрозділ РЄ, що відає реалізацією європейських стандартів у сфері прав людини. Венеціанська комісія (її офіційна назва - Європейська комісія за демократію через право) - дорадчий орган РЄ, який готує висновки про відповідність євростандартам проектів національних законодавчих актів держав - членів РЄ. Комісія надає можливість державам не просто обговорювати законопроекти, а вчитися одна в одної. Вчитися демократії, тобто, словами А.Лінкольна, врядуванню "іменем народу, силами народу і для народу".

Свої висновки щодо українських законопроектів про прокуратуру обидві згадані поважні організації давали вже шість разів - рівно стільки, скільки було заявлено невдалих спроб реформувати українську прокуратуру.

На цей раз висновок Венеціанської комісії щодо прокуратури може бути останнім. Адже з основними положеннями нового законопроекту в цілому згодні і влада, і опозиція, і прокуратура, і громадські організації. До того ж за кормою нашої держави-баржі, що призупинила хід перед поворотом, вже поступово осідає піна радянських традицій, а попереду зблискує жаданий вогонь вільнюського маяка. Хіба що буксирувальний трос раптом порветься, і ми ще затримаємось у цих водах.

Відразу ж зазначу: висновок позитивний. Дослівно: "В цілому проект Закону є хорошою основою для завершення реформи прокуратури". Але при цьому у висновку містяться рекомендації внести зміни щонайменше до 62 зі 100 статей законопроекту, а щодо десяти з них рекомендації мають вигляд неприхованих вимог. З них видно, якою саме хоче бачити прокуратуру України Рада Європи. Почну з основного - функцій.

Функції прокуратури

Українська прокуратура більше не повинна виконувати функцію загального нагляду. Тобто не може втручатися в діяльність інших державних органів, підприємств, установ, організацій під приводом знайти невідповідні закону рішення, дії чи бездіяльність тих чи інших органів або осіб. Прокурори не повинні брати участь у роботі Верховної Ради, колегій міністерств, центральних органів виконавчої влади, місцевих рад та інших адміністративних органів - щоб не виникало навіть бажання втручатися в їхню діяльність.

Існує презумпція, що всі рішення, дії чи бездіяльність будь-яких державних органів, юридичних, посадових, службових або звичайних фізичних осіб є законними. У разі ж виникнення явних юридичних конфліктів або сумнівів у законності певних рішень, дій чи бездіяльності питання вирішує суд за зверненням зацікавленої сторони. Якщо в небезпеці права людини - на їх захист стає уповноважений Верховної Ради України з прав людини, а також інші інституції - кожна в межах своїх повноважень. Раніше прокурор мав надзвичайні (по суті "царські" в межах кожної території) повноваження, і тому до нього по захист мусили звертатися всі "ображені", а він самостійно вирішував, кого і як карати, а кого милувати. Ця стара радянська система була якраз результатом слабкості всіх інших інституцій у сфері забезпечення законності і прав людини. Якщо цю ситуацію законсервувати й надалі, то зазначені інституції ніколи й не почнуть розвиватися, а "консерви" остаточно зіпсуються.

Далі. Українська прокуратура більше не повинна виконувати функцію досудового розслідування. Посади слідчих прокуратури ліквідовуються. Не може один і той самий державний орган одночасно здійснювати кримінальні провадження і наглядати за тим, як він їх здійснює, бо так він ніколи не побачить власних порушень - колода в оці заважатиме.

Отже, основними і невід'ємними функціями прокуратури мають стати дві: 1) нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство, і 2) підтримання державного обвинувачення в суді. Іншими словами, запроваджується правило: "Немає криміналу - немає і прокурора".

Як виняток із цього правила - прокуратура може виконувати функцію представництва інтересів держави в суді. Проте її виконання можливе лише за трьох умов: 1) представництво стосується конкретно визначених у законі інтересів держави, таких як право власності, право на оподаткування тощо; 2) відповідний державний орган самостійно не здатен представити інтереси держави, і цей факт належно обґрунтований прокурором; 3) зазначене обґрунтування сприйняте судом як визначена законом підстава представництва.

До або під час виконання функції представництва інтересів держави в суді прокурор не має жодної преференції порівняно з іншими сторонами і користується виключно правами тієї сторони, яку він представляє. Без санкції суду прокурор не має доступу до приміщень, баз даних і документів (звичайно, крім загальнодоступних), навіть виконуючи таку високу місію, як підготовка до захисту інтересів держави. Адже існує принцип рівності сторін, а інтереси, як відомо, в кожного свої. Тому, хто терпляче стоїть у заторі, завжди не до вподоби обрані з "корочками", що оминають його тротуаром або газоном.

Що ж до функції представництва в суді інтересів громадянина, то у висновку міститься рекомендація взагалі вилучити згадку про цю функцію з Конституції. Всі люди рівні у своїх правах, тому кожен представляє себе сам, а для тих, хто не здатен це зробити (неповнолітні та інші недієздатні), існують інститути законного представника, безоплатної правової допомоги тощо. Чому ж один повинен представляти себе сам (і за власний кошт), а за іншим горою постане машина державного примусу в особі певного прокурора?

До того ж чітких підстав такого представництва в законопроекті немає, що сприяє невизначеності і корупції. Тож рекомендовано: доти, доки це питання не буде вирішено в Конституції, визначити в законі:
1) роль прокурора в такому представництві повинна бути допоміжною; 2) особа, інтереси якої прокурор (або її законний представник) намагається представляти, повинна мати право скаржитися на прокурора до суду і просити суд увільнити її від зайвої прокурорської турботи; 3) якщо суд задовольнить клопотання прокурора і дозволить йому захищати інтереси особи, то прокурор користуватиметься виключно правами тієї особи, яку він представляє.

Наскільки ж чіткіше визначено це складне питання, наприклад, у Німеччині! Інтереси громадянина німецький прокурор може представляти в суді лише в одному випадку - коли суд визнав цього громадянина зниклим безвісти або померлим. Справді, тут інтереси родичів-спадкоємців вступають у конфлікт з інтересами громадянина, і захистити останні, крім прокурора, власне, й нікому.

Для того ж, щоб українська прокуратура більше не використовувала як аргумент у спорах з опонентами Рекомендацію CM/Rec(2012)11 "Про роль прокурорів поза системою кримінальної юстиції", Венеціанська комісія ще раз нагадала: ця Рекомендація, навпаки, "забезпечує обмеження повноважень прокурорів за межами кримінальної сфери. Її не слід розглядати як таку, що рекомендує, щоб прокуратура мала такі повноваження".

Венеціанська комісія і Директорат не схильні перебільшувати роль прокурора й у здійсненні нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Цю функцію прокуратури вони розглядають лише як доповнення до функції національного превентивного механізму, провідну роль у якому відіграє інститут українського омбудсмена. Сперечатися важко, особливо з огляду на результати виконання прокуратурою зазначеної функції. І загалом якось неправильно це, якось лицемірно: спочатку домагатися, щоб людину ув'язнили, а потім наглядати - як їй там, чи гарні умови утримання, чи належно реалізуються її права...

Організація системи прокуратури

Система прокуратури - це Генеральна прокуратура і регіональні та місцеві прокуратури. Ні військових, ні природоохоронних, ні транспортних, ні інших спеціалізованих прокуратур не передбачається. Статус прокурорів - єдиний.

Венеціанська комісія і Директорат вітають те, що питання призначення прокурорів на адміністративні посади та їх звільнення з адміністративних посад генеральний прокурор вирішує не одноособово, а за участі Ради прокурорів України та кваліфікаційно-дисциплінарних комісій, а також що визначено можливі підстави для звільнення прокурорів.

Водночас із певною часткою європейської наївності рекомендується записати в проекті закону критерії призначення на адміністративні посади - такі як професійний досвід, чесність, розсудливість та організаторські здібності, а також порядок оцінювання відповідності цим критеріям. Цікаво, як на практиці визначатиметься, скажімо, рівень чесності. Може, обернено пропорційно вартості особистих засобів пересування?

Статус прокурора

Головним, на думку європейських експертів, є те, щоб прокурор був незалежним. Генеральний прокурор - від політичної влади, а всі інші прокурори - від своїх керівників. У чому ж має полягати незалежність?

Зрозуміло, що українських прокурорів ніхто свавільно не переслідує, не засуджує і не карає. Сьогодні вони навіть юридично виведені з-під дії Кодексу про адміністративні правопорушення, а фактично - і з-під дії Кримінального кодексу. Як казав відомий кіногерой: "Хто ж його посадить - він же пам'ятник!".

Ось свіже тому підтвердження. У поточному році жоден із прокурорів, за повідомленням Генеральної прокуратури, не вчинив корупційного правопорушення. Що саме думають про це повідомлення люди, можна почитати в інтернет-мережах. Для порівняння: кількість кримінальних проваджень стосовно працівників міліції зросла вчетверо. Якби ж то в населення були підстави вірити: прокурорські руки генетично відторгають хабарі, а права нога не здатна на перевищення швидкості! Але ж насправді опитування населення говорять про інше: лише 1,3% нещодавно опитаних соціологічною службою Центру Разумкова вважають, що корупції в прокуратурі практично немає, при цьому 76,7% упевнені, що в прокуратурі все охоплено корупцією або вона є досить поширеною. Ще для порівняння: місцевому самоврядуванню довіряють у контексті корупції трохи більше - 3,4% населення, і 67,8% осіб мають протилежну думку; проте, скажімо, в 2012 р. до відповідальності за корупційні злочини було притягнуто 284 посадові особи місцевого самоврядування. А не 0!

У висновку визначено, що саме треба зробити для унезалежнення прокурорів.

Для надійної незалежності генерального прокурора потрібно внести поправки до Конституції: вилучити слова про можливість висловлення парламентом недовіри генеральному прокурору. Треба також передбачити, що президент може звільнити генпрокурора тільки за наявності конкретних підстав у результаті справедливого судового розгляду. Це надійний захист для генерального прокурора, який за нинішньої системи просто боїться ухвалювати правові рішення, бо може понести за них політичну відповідальність. Але ж він не політична фігура - служба прокуратури в усьому світі призначена переважно для оцінки юридичних фактів під кутом зору кримінального закону. Добре було б також збільшити строк, на який призначається ця посадова особа, - щоб у кожного нового президента, якого обирають на 5 років, не виникало спокуси мати "власного" генпрокурора.

Утім, підготовка таких поправок не повинна перешкоджати ухваленню проекту закону в рамках чинних конституційних положень. Зокрема, треба передбачити надання консультативним органом, можливо Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, необов'язкових рекомендацій щодо кандидатів перед тим, як президент і Верховна Рада ухвалюватимуть рішення про його або її призначення чи звільнення (до речі, впадає в око те, як ненав'язливо Європа натякає: генпрокурором в Україні нарешті могла би стати й жінка). Як зазначено у висновку, "ця процедура не буде обов'язковою для Президента чи Верховної Ради, а пояснюватиме винятковість такого кроку і таким чином захищатиме прокуратуру від неналежного впливу".

Надмірна централізація в системі прокуратури може бути величезною проблемою для суспільства, особливо у поєднанні із залежністю кожного конкретного прокурора. Венеціанська комісія і Директорат наголосили: "Незалежність" (або автономія) прокурорів за своїм характером відрізняється від незалежності суддів. Саме по собі надання вказівок прокурорам нижчого рівня не суперечить європейським стандартам, проте з метою запобігання можливим зловживанням цими повноваженнями необхідні певні процесуальні гарантії".

У чому небезпека залежності прокурорів від їхніх керівників? Очевидно, у тому, що легітимація усних (у т.ч. телефонних) вказівок вищих прокурорів нижчим у конкретних кримінальних та інших підвідомчих прокурорам провадженнях підриває принцип персональної відповідальності прокурорів. Вищий прокурор завжди може "забути", яку вказівку він давав, але відповідальність за її виконання нестиме нижчий. Саме тому європейські експерти рекомендують забезпечити основні стандарти внутрішньої (особистої) незалежності прокурорів. Ідеться про право вимагати письмового підтвердження наданих у рамках конкретних справ вказівок, про порядок подання вимоги про заміну прокурора та право вимагати перевірки законності наданої вказівки судом (або незалежним органом на кшталт Ради прокурорів). В ідеалі всі вказівки прокурорам нижчого рівня мають надаватися у письмовому вигляді, усні вказівки мають підтверджуватися письмово за відповідною вимогою або скасовуватися. Також, згідно з принципами прозорості та підзвітності, у законі має бути чітко зазначено, що всі накази й інструкції загального характеру, адресовані прокурорам, підлягають оприлюдненню. Це сприятиме прозорості діяльності прокурорів.

Чи покладуть край такі законодавчі зміни всім усним вказівкам? Так, але із часом - після того, як кожен прокурор обпечеться бодай раз (сподіваюся, що багатьом з них буде достатньо побачити, як обпікся колега).

У висновку сказано і про те, як НЕ треба унезалежнювати прокурорів.

Венеціанська комісія і Директорат просять слова "вплив на прокурора у будь-який спосіб" у ст. 16 законопроекту уточнити таким чином, щоб виключити можливість їх використання як способу придушення свободи засобів масової інформації та іншої публічної критики і відтак привести ці положення у відповідність до
ст. 10 Європейської конвенції з прав людини.

Крім того, зазначено: "Можливість надання індивідуальних бонусів і житла може призвести до корупції або підірвати незалежність прокурора... Відповідні потреби повинні бути покриті за рахунок зарплати прокурорів". Справді, можна не давати підлеглому жодних вказівок. Очікуючи на безплатне житло, бажаючи отримати путівку в санаторій або іншу передбачену законом, але реально не всім доступну пільгу, він швидко навчиться буквально по очах начальника вгадувати, що саме від нього вимагається в тому чи іншому провадженні - просити для підсудного 7 років реального позбавлення волі чи звільнення від покарання з випробуванням.

Нарешті, прокуратура не повинна мати будь-яких ознак воєнізованої організації. На відміну від воєнізованих формувань та органів виконавчої влади, для неї не характерні єдиноначальність і сувора підпорядкованість, централізація управління тощо. Тому Венеціанська комісія і Директорат рекомендували вилучити статтю про офіційну уніформу для працівників прокуратури. Експерти не забули вказати й на неприпустимість присвоєння класного чину з "перескакуванням" через дві сходинки, що може призвести до знецінення прокурорської незалежності.

Загалом експертам Венеціанської комісії і Директорату, очевидно, сподобався виписаний в законопроекті порядок обіймання посади прокурора - на прозорих конкурсних засадах. Його запровадження дає змогу припустити, що до лав працівників прокуратури зможуть потрапити не лише родичі чинних прокурорів і суддів. Утім, тільки теоретично - бо за проектом працювати на посадах прокурорів можна до 70-річного віку. А це означає: якщо кількість прокурорів з року в рік хоч трохи поступово зменшуватиметься, то молодих кадрів в органах прокуратури невдовзі не залишиться.

Дисциплінарна відповідальність прокурора

Згідно з радянськими традиціями, виправдання підсудного тягне за собою дисциплінарну відповідальність прокурора. Це одна з причин того, чому в Україні так рідко суди виправдовують підсудних.

Венеціанська комісія і Директорат знають про це: "Через побоювання з приводу показників ефективності роботи та відкриття дисциплінарного провадження прокурори чинять тиск на суддів, щоб уникнути виправдувальних вироків. Наразі здається, що прокурори вважають себе зобов'язаними вигравати всі справи, щоб їх не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. В демократичній системі в умовах забезпечення верховенства права прокурори є сторонами, що підлягають принципу рівності сторін і можуть програвати справи без наступного притягнення їх до дисциплінарної відповідальності".

Щиро порадували європейських експертів поліпшені критерії та процедури здійснення дисциплінарних заходів щодо прокурорів, а також деталізовані положення про підстави для звільнення прокурорів. Водночас у висновку рекомендовано передбачати, щоб оскаржити дисциплінарну санкцію, призначену Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією, прокурор міг у судовому порядку.

Прокурорське самоврядування

Прокурорське самоврядування добре прописано в законопроекті. Але європейські експерти все ж порекомендували: 1) у перспективі розірвати зв'язок між прокурорами і Вищою радою юстиції (для цього потрібні зміни до Конституції); 2) передбачити, що рішення всеукраїнської конференції прокурорів не можуть бути спрямовані на окремих прокурорів і стосуватися конкретних проваджень; 3) визнати несумісною з поняттями незалежності та самоврядування участь президента, голови Верховної Ради України в засіданні всеукраїнської конференції прокурорів; 4) передбачити призначення до складу Ради прокурорів України декількох членів, які не є прокурорами (викладачі права, юристи громадських організацій та ін.).

Про що не сказали Венеціанська комісія
і Директорат

Ніхто не сперечається: у багатьох прокурорів тяжка праця. Ненормована тривалість робочого дня, нічні виїзди на надзвичайні події, високий рівень відповідальності та інші фактори спричиняють стреси. Але з іншого боку - хіба не в такому ж режимі працюють представники десятків інших професій? Ще й без жодного захисту з боку держави.

Тим часом ознайомлення з текстом висновку створює враження, що експерти готували його з очевидною симпатією до прокурорів. Можливо, тому й не згадали про питання, на які вказували окремі українські експерти.

Наприклад, про необґрунтованість надання права генеральному прокуророві визначати кількість прокурорів (при тому, що кількість прокурорів в останні роки невпинно зростала), адже гранична кількість працівників інших державних органів визначається законом, указом президента або урядовою постановою (розпорядженням), а чисельність усіх військових формувань та МВС - виключно законом. Або про те, що прокурори, на відміну від переважної більшості інших працівників країни, матимуть право на пенсійне забезпечення за вислугу років незалежно від віку, при цьому достатньо мати стаж 25 років, з них лише 15 на посадах прокурорів (а потім з немаленькою пенсією працювати до 70 років). Також про те, навіщо прокурорам класні чини, і чому така велика різниця в розмірі надбавок за класні чини прокурорів та військові (спеціальні) звання інших службовців держави. Якось не в'яжеться все це з народними уявленнями про справедливість. До речі, слово "справедливість" латиною перекладається як юстиція (justitia).

Замість висновку

Як уже зазначалося, в цілому згода опонентів щодо законопроекту є. Майже всім зрозуміло, що його ухвалення поліпшить ситуацію зі статусом прокурорів порівняно з нинішньою, дозволить спрямувати зусилля прокурорів на захист інтересів людини, суспільства й держави від однієї з найбільш небезпечних загроз - злочинності - і водночас дасть поштовх до розвитку альтернативних інституцій захисту прав людини і громадянина.

Що ж до деталей, у яких ховається відомий казковий персонаж, то, перепрошую за тавтологію, висновки з висновку повинна зробити насамперед влада. Врахування переважної більшості зауважень європейських експертів до проекту закону про прокуратуру і на цій основі зважений діалог між владою та опозицією - за ініціативою першої - видаються неминучими. Адже опозиційні народні депутати, підтверджуючи свої євроінтеграційні прагнення, могли б віддати свої голоси за ухвалення цього закону, але за умови, що з нього рішуче буде зметено павутиння
радянського жорсткого патерналізму. Інакше для них це було б голосуванням contro la democrazia, як її (демократію) розуміють у Європі.

Але з іншого боку, боюся, щоб вимоги врахувати всі без винятку рекомендації за принципом "аби моє зверху" не призвели до ситуації, коли отого павутиння намотається ще більше…