"Проблема ЮВТ": Как решить ее правовым способом

23 марта 2012 г. в газете ZN.UA была опубликована статья "Проблема ЮВТ" и законные средства ее решения". В ней отмечалось, что осуждение (в октябре 2011 г. до 7 лет лишения свободы за превышение служебных полномочий при подписании газовых контрактов с Россией в январе 2009 г.) и содержание в местах лишения свободы Юлии Тимошенко - политического деятеля, лидера мощнейшей в стране оппозиционной партии - стало проблемой государственного, межгосударственного и всеукраинского общественного масштаба. Не затрагивая политическую и моральную стороны соответствующих событий и отношений, мы рассматривали такие сугубо юридические средства ее возможного решения: 1) отмена и изменение приговора судом кассационной инстанции; 2) пересмотр приговора Верховным судом Украины; 3) рассмотрение дела Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ); 4) декриминализация превышения власти или служебных полномочий и внесение изменений в УК Украины; 5) принятие парламентом закона об амнистии; 6) применение президентом помилования.

На протяжении последнего года проблема несколько усложнилась, а ее решение "подорожало".

Во-первых, в Киевском районном суде Харькова уже рассматривается дело о нарушениях, допущенных руководством корпорации ЕЭСУ в 1995–1997 гг., когда ее возглавляла Юлия Тимошенко.

Ю.Тимошенко предъявили обвинение в "попытке перевести долги ЕЭСУ на госбюджет Украины" (ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 Уголовного кодекса Украины - "покушение на присвоение и разворовывание имущества в особо крупных размерах организованной группой" Уголовного кодекса Украины). Сущность обвинения прокуратуры заключалась в том, что премьер-министр Павел Лазаренко предоставил Газпрому гарантии правительства Украины, что в случае возникновения у ЕЭСУ задолженности по оплате газа правительство погасит ее: "Тимошенко, доподлинно зная о гарантиях правительства и имея реальную возможность осуществить расчеты за поставленный газ, с мая 2000 г. прекратила осуществление ЕЭСУ поставок для Минобороны РФ, переведя тем самым выполнение своих обязательств на государство в лице Кабинета министров". Это довольно серьезные обвинения, учитывая санкцию ч. 5 ст. 191 (лишение свободы на срок от 7 до 12 лет), даже несмотря на то, что в соответствии с ч. 3 ст. 68 УК Украины максимальный срок, угрожающий Юлии Тимошенко в этом случае, не может превысить 8 лет лишения свободы.

Во-вторых, уголовное дело о нецелевом использовании средств, полученных Украиной от продажи квот на выбросы парниковых газов в рамках Киотского протокола, а также о незаконной закупке машин "скорой помощи" находится на стадии ознакомления Юлией Тимошенко и ее защитников с материалами дела. В данном случае обвинение выдвинуто по ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 210 Уголовного кодекса Украины ("превышение служебных полномочий, послужившее причиной тяжких последствий", "злоупотребление служебным положением, приведшее к тяжким последствиям", "нарушение бюджетного законодательства"). По указанным статьям УК Украины предусмотрены основные наказания в виде лишения свободы на срок от 7 до 10 лет, от 3 до 6 лет, от 2 до 6 лет соответственно.

В-третьих, с января 2013 г. Ю.Тимошенко является подозреваемой в организации убийства Евгения Щербаня в 1996 г. Ей инкриминировали ч. 4 ст. 19. п. "а" ст. 93 УК Украины (в редакции 1992 г.) Это самое серьезное подозрение. За заказное убийство предусмотрено лишение свободы на срок от 10 до
15 лет. Не исключено и пожизненное лишение свободы - в случае если ход давности был прерван другим преступлением, факт совершения которого установлен судом. Возможность назначить пожизненное лишение свободы по статье УК, ранее предусматривавшей смертную казнь, подтверждена Решением Конституционного суда Украины от 26 января 2011 г.

Произошли и некоторые другие важные события.

В частности, указом от
7 апреля 2013 г. президент помиловал двух бывших министров правительства Ю.Тимошенко, хотя один из них о помиловании не просил.

8–9 марта 2013 г. Венецианская комиссия приняла Доклад о связи между политической и уголовной ответственностью министров.

30 апреля 2013 г. Европейский суд по правам человека признал, что содержание Юлии Тимошенко под стражей в течение всего периода применения данной меры пресечения было своевольным и незаконным.

Вопрос относительно Юлии Тимошенко и ситуация в Украине постоянно обсуждаются в Европейской комиссии и Европарламенте. Глава Представительства ЕС в Украине Ян Томбинский выразил надежду, что украинская власть освободит Юлию Тимошенко до саммита "Восточное партнерство", который должен состояться в ноябре 2013 г., и что это одно из условий для подписания Соглашения об ассоциации Украины с ЕС.

Говорилось и о возможности направить Юлию Тимошенко на лечение за границу, в том числе без ее освобождения от наказания.

Тем временем, как мы и прогнозировали более года назад, "проблема ЮВТ" постепенно превратилась из small coin в капитал, достаточный для приобретения серьезного политического компромисса на внутреннем и внешнем политических рынках.

Все вышеуказанное дает основания для определенных размышлений и выводов. Оставляя политикам и политологам вопрос о целесообразности подписания или неподписания договора об ассоциации с ЕС и значении для этого "проблемы ЮВТ", мы предлагаем выяснить следующее. Если проблема все-таки появится, то для ее решения важно проанализировать юридический аспект дела: что именно, независимо от своего отношения к конкретному лицу, исполнители - прокуроры, судьи, руководители властных учреждений - уполномочены и могут по закону делать, а что нет.

Первое. Для осуждения Юлии Тимошенко за организацию убийства Евгения Щербаня, конечно, нужна совокупность доказательств ее виновности. Принимая во внимание то, что дело касается событий 17-летней давности, а также учитывая политический статус подозреваемой и некоторые другие известные обстоятельства, такие доказательства должны быть абсолютно безупречными. В соответствии со статьями 409 и 411 УПК Украины судебное решение (приговор) считается не отвечающим фактическим обстоятельствам криминального производства, в частности, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными во время судебного разбирательства, или если выводы суда, изложенные в судебном решении, содержат важные разногласия, - и подлежит отмене. Насколько известно, прямых доказательств нет. "Кто-то что-то слышал" или "кто-то что-то считает" не может быть положено в основу обвинения. И даже если, предположим, допрошенный в суде мистер L. сознается в наличии заговора на убийство, это еще отнюдь не будет отвечать предусмотренному в ч. 2
ст. 17 Криминального процессуального кодекса Украины стандарту "вне разумного сомнения", поскольку этот стандарт требует 100%-ной убежденности для вынесения обвинительного приговора и достаточно лишь 1% сомнений - для вынесения оправдательного приговора. Dura lex, sed lex, как говорили давние римляне немного по другому поводу.

Второе. Тимошенко инкриминируются бюджетные злоупотребления в делах о нецелевом использовании средств, полученных Украиной от продажи квот на выбросы парниковых газов в рамках Киотского протокола. Сам факт получения денег в рамках Киотского протокола был заслугой правительства, поскольку продажа квоты на выброс парниковых газов осуществлялась в Украине впервые, тем более во время мирового экономического кризиса. Наконец, эти средства остались в государстве. Кроме того, нельзя игнорировать наличие в криминальном праве института оправданного риска, в том числе хозяйственного. Как бы ни было, но дополнительному обоснованию подлежит и то, почему за политико-экономические действия и решение правительства как коллективного органа уголовную ответственность должен нести один человек - его бывший руководитель.

Сомнительно и дело о "покушении на присвоение и расхищение имущества в особо крупных размерах". Вряд ли можно найти в нашей стране еще хотя бы одного человека, к которому был бы жестко применен Уголовный кодекс, во-первых, за недобросовестное выполнение хозяйственно-правовых (или гражданско-правовых) обязательств, во-вторых, за покушение, а не за законченное преступление, которое не является убийством, и, в-третьих, за действие, совершенное за пределами сроков давности, хотя бы и прерванных.

Вообще, трудно отрицать наличие во всех этих делах политической составляющей, а следовательно, и дискриминации по признакам партийной принадлежности и оппозиционности. Новые вопросы к Европейскому суду по правам человека.

Третье. Дважды - на встрече с главой Польши Брониславом Коморовским 28 ноября 2011 г. и во время ланч-конференции в Давосе 27 января 2012 г. - президент Виктор Янукович обещал "в ближайшее время" декриминализировать действие, за которое осуждена Юлия Тимошенко.

В этой связи вспомним Доклад о связи между политической и уголовной ответственностью министров (принят Венецианской комиссией на 94-м пленарном заседании 8-
9 марта 2013 г.). В нем указано, в частности, следующее:

- в Эстонии законодатель отменил в 2007 г. положение уголовного закона о злоупотреблении служебным положением, предусматривавшее наказание за "умышленное злоупотребление должностным лицом его служебным положением с намерением причинить значительный ущерб, или если значительный ущерб был причинен охраняемым законом правам и интересам другого лица или общественным интересам". Данное положение было отменено, поскольку его слишком общая и расплывчатая формулировка не позволяла точно определить, какие именно действия должны считаться уголовно наказуемыми, что могло вызвать проблемы в соответствии со статьей 7 ЕКПЧ (Европейской конвенции по правам человека; см. ЕКПЧ, Liivik v. Estonia, 25 June 2009, par. 84) (п. 50);

- самая серьезная проблема заключается в том, что к министрам правительства во многих странах могут применяться очень широкие и расплывчатые положения об уголовной ответственности за "злоупотребление полномочиями" или другие аналогичные преступления. Такие положения распространяются на всех государственных должностных лиц. Но что касается министров, то особая проблема заключается в повышенном риске злоупотреблений этими положениями со стороны политических оппонентов в политических целях (п. 99);

- положения, запрещающие "злоупотребление полномочиями" или аналогичные преступления, имеют место в ряде европейских правовых систем, и Венецианская комиссия признает, что в таких общих положениях может существовать необходимость. Вместе с тем широкие уголовные нормы глубоко проблематичны с точки зрения их непредсказуемости и правовой неопределенности, и они тоже уязвимы для политических злоупотреблений (п. 100);

- Венецианская комиссия считает, что национальные уголовные положения о "злоупотреблении полномочиями" и другие аналогичные положения следует толковать в узком смысле, чтобы их можно было применять только в случае совершения тяжких преступлений, таких как, например, серьезные преступления против национальных демократических процессов, нарушения основных прав, нарушения беспристрастности государственного управления и т. д. По делам о "злоупотреблении служебным положением" или "злоупотреблении полномочиями", связанными с экономическими интересами, также уместным будет требование о намерении получения личной выгоды. Наконец, наказание должно быть умеренным и менее строгим, чем наказание
за более конкретные преступления - например, коррупцию
(п. 102).

Итак, особая проблема заключается в повышенном риске злоупотреблений определенными положениями УК Украины со стороны политических оппонентов в политических целях. Поэтому, во-первых, криминализированными должны быть только те действия, которые соответствуют принципу юридической определенности, и, во-вторых, ответственность за них не может быть слишком строгой (строже, чем, например, ответственность, установленная законом за посягательство на самую большую ценность - жизнь человека). Пока в Украине эти два правила не соблюдены.

Если принять во внимание все, о чем говорилось в контексте декриминализации (напомним, этот термин означает перевод преступления в разряд действий, которые официально не признаются преступлениями) действия, за которое осуждена Юлия Тимошенко, то в данном случае могут быть реализованы, по крайней мере, три варианта решений: 1) полная декриминализация; 2) существенное снижение наказания (например, с приближением санкций ст. 365 к санкциям ст. 365-1, а санкций ст. 364 - к санкциям статей 364-1 и 365-2 УК Украины); 3) частичная декриминализация такого действия (путем введения дополнительных, уточняющих признаков или, наоборот, изъятия слишком широких, оценочных признаков) одновременно со снижением наказания за него.

В случае реализации второго или третьего варианта к Юлии Тимошенко могут быть применены положения ч. 3 ст. 74 УК Украины, согласно которым назначенная [ранее] осужденному мера наказания, превышающая санкцию нового закона, снижается до максимального предела наказания, установленного санкцией нового закона. Или могут быть открыты определенные возможности для условно-досрочного освобождения от наказания или замены неотбытой части наказания более мягким (ст. 81 и
82 УК Украины). Но только в случае реализации первого варианта Тимошенко будет считаться ранее несудимой.

Четвертое. В мае 2013 г. народные депутаты Украины подали парламенту на рассмотрение два альтернативных проекта закона о порядке осуществления помилования. Одним из них предлагается предусмотреть, в частности, возможность осуществлять помилование по инициативе народных депутатов, защитников, близких родственников осужденного и др. Аргументы против принятия такого закона сводятся к тому, что такой порядок может определять только сам президент.

На самом деле Конституция не препятствует принятию закона "О порядке осуществления помилования", тем более что принятый закон президент либо подписывает, таким образом соглашаясь с ним, либо не подписывает. То, что помилование является компетенцией президента, не может быть аргументом против принятия такого закона потому, что согласно Конституции президент, например, назначает членов правительства и треть судей КС, создает суды, принимает решение о принятии в гражданство и т. д., и все эти вопросы регламентируются соответствующими законами.

Пятое. 23 ноября 2011 г. Юлия Тимошенко прошла обследование в Киевской областной клинической больнице. В результате проведения магнитно-резонансной томографии (МРТ) обнаружилась межпозвонковая грыжа. Это заболевание не входит в Перечень заболеваний, являющихся основанием для подачи в суды материалов об освобождении осужденных от дальнейшего отбывания наказания (утвержденный приказом Государственного департамента по вопросам исполнения наказаний и Минздрава Украины № 3/6 от 18 января 2000 г.). Поэтому Юлия Тимошенко не может надеяться на освобождение от наказания по болезни согласно ч. 2 ст. 84 УК Украины. Важно также знать, что расширение Перечня за счет излечимых болезней нецелесообразно с той точки зрения, что согласно ч. 4 ст. 84 УК Украины в случае выздоровления лицо должно быть возвращено в место отбывания наказания.

Что касается лечения за рубежом, то в соответствии с ч. 5 ст. 116 Уголовно-исполнительного кодекса Украины приговоренный к лишению свободы действительно имеет право обращаться за консультацией и лечением в учреждения, оказывающие платные медицинские услуги. Но консультирование и лечение в таких случаях проводятся в медицинских частях колонии по месту отбывания наказания, да еще и под наблюдением персонала медицинской части. К тому же согласно ст. 111 этого кодекса выезды за пределы исправительной колонии (на срок не более 7 суток) разрешаются только в связи с такими исключительными обстоятельствами, как смерть или тяжелая болезнь близкого родственника и стихийное бедствие.

Чтобы Юлия Тимошенко могла воспользоваться провозглашенным в ст. 36 Основ законодательства Украины о здравоохранении правом лечиться за границей, сначала она должна быть как минимум:

- условно-досрочно освобождена от отбывания наказания (согласно ст. 81 УК Украины это будет возможно после отбытия ею не менее 2/3 назначенного срока наказания, то есть не ранее чем в апреле 2016 г.), или

- освобождена от наказания на основании закона об амнистии (согласно ст. 4 Закона "О применении амнистии" это тоже может состояться не ранее апреля 2016 г.), или

- освобождена от наказания на основании акта о помиловании, или

- неотбытая часть наказания должна быть заменена более мягким видом наказания (согласно ст. 82 УК Украины это будет возможно после отбытия ею не менее 1/2 назначенного срока наказания, то есть не ранее февраля 2014 г.).

Указанные выше даты (февраль 2014-го или апрель 2016 г.) могли бы быть значительно приближены, если бы суд кассационной инстанции - после пересмотра дела Верховным судом - признал не соответствующим степени тяжести преступления и личности осужденной наказание и уменьшил срок наказания Юлии Тимошенко хотя бы на один год.

Кстати, из 25 человек, осужденных в 2012 г. по ч. 3 ст. 365 УК Украины (по которой осуждена и Юлия Тимошенко), только семеро были приговорены к лишению свободы, из них трое - на срок от 5 до 10 лет. Против 9 человек дела были вообще закрыты - по амнистии и по другим причинам, а 15 человек (60%) освобождены от наказания с испытанием. Аналогичная ситуация была в 2011 г.: из
46 человек, осужденных по ч. 3 ст. 365 УК Украины, только 15 были приговорены к лишению свободы, из них шестеро - на срок от 5 до 10 лет. Против 7 человек дела были закрыты, а 28 человек (61%) освобождены от наказания с испытанием.

Даже за умышленное убийство без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 115 УК Украины), за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от 7 до 15 лет, в 2012 г., как свидетельствуют данные Государственной судебной администрации Украины, из 974 осужденных только 913 (93,7%) были приговорены к лишению свободы на срок более 5 лет, 45 человек - на срок от 3 до 5 лет, 5 человек - на срок от 1 до 3 лет, а один человек и вовсе отделался арестом. Так что место для милосердия и компромисса есть всегда.