«Проблема Т.» и законные средства ее решения

В принятой 26 января с.г. резолюции ПАСЕ «Функционирование демократических институтов в Украине» указано, что невыполнение ее рекомендаций «вызовет серьезные вопросы относительно преданности власти принципам демократии и верховенства права,что должно повлечь за собой надлежащую реакцию со стороны Ассамблеи». Ассамблея также попросила президента Украины использовать имеющиеся в его распоряжении «законные средства для освобождения бывших членов правительства» и призвала украинскую власть изменить статьи, по которым осуждена Т., согласно стандартам Совета Европы.

Справедливость, правомерность, обоснованность, неопровержимость обвинения и осуждения гражданки Ю. Тимошенко, точность криминально-правовой квалификации инкриминированных действий и т.д. - не тема этой статьи. (Вообще, определенный процент заключенных «сидят» не за то, что совершили. Например, Нельсон Мандела был диверсантом и возглавлял антиправительственные вооруженные формирования, но осудили его сначала за организацию забастовки и незаконное пересечение государственной границы.) Обозначенная условно «проблема Т.» - это проблема пребывания в местах лишения свободы политического деятеля, лидера мощнейшей в стране оппозиционной партии. Она, учитывая резолюцию ПАСЕ и другие известные заявления представителей других государств и международных организаций относительно политической мотивированности приговора суда, стала проблемой государственной власти. Вместе с тем это - проблема общества, которое сегодня как два провода к взрывчатке: никто не знает наверняка, взорвется или нет, если не трогать ни одного или перерезать один из них. И это проблема каждого из нас, потому что мы и есть общество, а для нас важно наше будущее.

Поскольку «проблема Т.» может стоить весьма дорого, к тому же рано или поздно ее придется решать, нужно выяснить возможные юридические способы этого.

1. Отмена и изменение приговора судом кассационной инстанции.

Как известно, 16 января адвокаты направили кассационную жалобу на приговор Печерского суда города Киева в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению криминальных и гражданских дел (ВССУ), который начнет ее рассматривать 15 мая 2012 года.

В результате кассационного рассмотрения дела суд может:
1) оставить приговор без изменения; 2) отменить приговор и направить дело на новое расследование или новое судебное или апелляционное рассмотрение;
3) отменить приговор и закрыть дело; 4) изменить приговор. Есть три основания для отмены или изменения приговора: существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несоответствие назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного (статьи 396, 398, 370-372 УПК Украины).

При этом существенными нарушениями уголовно-процессуального закона являются такие нарушения требований этого кодекса, которые помешали или могли помешать суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор. Например, если затронуто право обвиняемого на защиту или требования УПК Украины об обязательности предъявления материалов расследования для ознакомления, то приговор подлежит отмене, а дело - направлению на новое расследование или новое судебное или апелляционное рассмотрение.

Неправильным применением уголовного закона, что приводит к отмене или изменению приговора, является: неприменение судом уголовного закона, который подлежит применению; применение уголовного закона, который не подлежит применению; неправильное толкование закона, противоречащее его точному содержанию. В этом контексте суд кассационной инстанции может рассмотреть совершенное действие под другим углом зрения и, например, убедиться, что действие, которое на самом деле нанесло ущерб правоохраняемым интересам, было соверешено в условиях оправданного риска (статья 42 УК Украины), или что, хотя Т. и вышла за границы предоставленных ей прав или полномочий, такой выход не был «явным», как того требует статья 365 УК Украины, - и отменить приговор.

Несоответствующим степени тяжести преступления и личности осужденного признается такое наказание, которое хотя и не выходит за границы, установленные соответствующей статьей Уголовного кодекса, но по своему виду или размеру является явно несправедливым вследствие как мягкости, так и суровости. Справедливость или несправедливость наказания - вопрос, скорее, философский, чем юридический. Именно поэтому, скажем, за такое «мажорное» преступление, как нарушение правил безопасности дорожного движения, послужившее причиной гибели нескольких человек, в 2010 году суды назначили предусмотренное санкцией части 3 статьи 286 УК Украины наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до десяти лет только 66 осужденным из 144. Тем временем 29 человек приговорены к лишению свободы на срок пять лет и меньше (в одном случае - на один год), шесть - к ограничению свободы, один - только к штрафу, а 42 - освобождены от наказания с испытательным сроком. Из 144 осужденных за это преступление 60 даже не лишены права управлять транспортным средством.

В «деле Т.» погибших, к счастью, нет. Следовательно, закон не мешает суду кассационной инстанции изменить приговор в части назначенного наказания и, принимая во внимание, например, состояние здоровья осужденной Т. и ее нетрудоспособной матери, а также то, что преступление, скажем, было совершено с превышением границ крайней необходимости или вследствие стечения определенных известных обстоятельств (вспомним зиму 2008/2009 гг.), применить положение статьи 69 УК Украины и назначить лишение свободы меньше чем на семь лет или перейти к другому, более мягкому наказанию (ограничение свободы, штрафа и т.д.). В случае назначения лишения свободы на срок не более пяти лет или более мягкого вида наказания кассационный суд может освободить осужденную от отбывания наказания с испытательным сроком (статья 75 УК Украины).

То есть формальных возможностей в суде кассационной инстанции - как на шахматной доске перед началом игры.

2. Пересмотр приговора Верховным судом Украины.

Еще до того, как «дело Т.» юридически выйдет за границы юрисдикции нашего государства, Верховный суд Украины может пересмотреть судебное решение кассационной инстанции на основании неодинакового применения этим судом одних и тех же норм уголовного закона относительно похожих общественно опасных действий (кроме вопросов назначения наказания и освобождения от наказания и от уголовной ответственности), причиной чего стало принятие разных по смыслу судебных решений.

Для этого осужденная, ее защитник или другие определенные в законе лица должны подать заявление в Верховный суд Украины через ВССУ, который решает вопрос о допуске дела к производству.

Если этот вопрос будет положительно решен в ВССУ, по результатам рассмотрения дела Верховный суд Украины может принять решение об отказе в удовлетворении заявления или о полном или частичном его удовлетворении (статья 400-21 УПК Украины). Последнего можно ожидать, если, в отличие от других похожих дел, суд не применил уголовный закон, который должен был быть применен, или применил уголовный закон, не подлежавший применению, или неправильно истолковал закон. В таком случае Верховный суд Украины отменяет судебное решение полностью или частично и принимает новое судебное решение, которое должно содержать заключение о правильном применении нормы уголовного закона относительно общественно опасного действия и обоснования ошибочности заключений суда кассационной инстанции по этому вопросу (статья 400-22 УПК Украины).

3. Рассмотрение дела Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ).

ЕСПЧ не пересматривает судебные решения национальных судов. Он рассматривает жалобы под углом зрения нарушения властью в ходе рассмотрения судебных дел Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод. Процесс рассмотрения «дела Т.» в ЕСПЧ может начаться не раньше, чем дело будет рассмотрено в Украине кассационным судом, и будет продолжаться долго. По результатам рассмотрения возможны два варианта.

Первый - ЕСПЧ обнаружит нарушения норм материального права (что не исключено, ведь нормы статьи 365 УК Украины не отвечают принципу юридической определенности, который является составляющей принципа верховенства права, закрепленного в преамбуле Конвенции). Это может стать основанием для пересмотра приговора в деле Верховным судом Украины - опять же, если ВССУ примет положительное решение о допуске дела к производству в Верховном суде.

Второй - установление фактов несоблюдения норм процессуального права, которые будут расцениваться как нарушения Украиной международных обязательств (нарушение права на рассмотрение дела независимым и объективным судом, отсутствие времени и возможности для подготовки защиты, другие нарушения принципа равенства сторон и т.д.). В таком случае дело будет пересмотрено ВССУ по правилам, установленными для пересмотра дел в кассационном порядке (фактически - повторная кассация), и до Верховного суда она не дойдет (статьи 400-11 - 400-25 УПК Украины).

4. Декриминализация превышения власти или служебных полномочий и внесение изменений в УК Украины.

Как известно, неудачные попытки провести такую декриминализацию уже были. Речь идет о нескольких законопроектах, которыми предлагалось:

- не распространять ответственность за преступления, предусмотренные статьями 364 и 365 УК Украины, на членов коллегиальных органов государственной власти и лиц, занимающих политические должности (№9157 от 15.09.2011, народные депутаты Украины В.Кириленко и В.Мойсик);

- исключить из УК Украины статьи 364, 364-1, 365-2, часть 1 ст. 365, часть 1 ст. 424 и вместе с тем сделать «то же действие, совершенное служебным лицом с использованием служебного положения» квалифицирующим признаком соответствующих преступлений (№9213 от 23.09.2011, народный депутат Украины В.Мойсик);

- определить условием ответственности за превышение служебных полномочий цель - получение неправомерной выгоды для себя или другого лица (№9533 от 06.12.2011, народный депутат Украины В.Швец; №9767-1 от 03.02.2012, народный депутат Украины Ю.Одарченко);

- исключить уголовную ответственность за превышение служебных полномочий, кроме случаев, когда оно связано с насилием, угрозой насилия и т.д. (№9533-1 от 16.12.2011, народный депутат Украины Ю.Кармазин);

- не распространять ответственность за злоупотребление служебным положением, превышение служебных полномочий на президента Украины и членов Кабинета министров Украины, и условием ответственности за эти преступления определить цель - получение неправомерной выгоды для себя или другого лица (№9767 от 01.02.2012, народные депутаты Украины В.Швец и Ю.Прокопчук).

Этот перечень, наверное, будет пополняться и в дальнейшем, поскольку мировой практике известны разные формулы уголовной ответственности за служебное злоупотребление и превышение власти.

Конвенция ООН против коррупции (2003) предлагает криминализировать, в частности, «умышленное злоупотребление служебными полномочиями или служебным положением, то есть осуществление любого действия или воздержания от осуществления действий, что является нарушением законодательства, государственным должностным лицом в ходе выполнения своих функций с целью получения какой-либо неправомерной выгоды для самого себя или другого физического или юридического лица». Многие государства, руководствуясь этой нормой, предусмотрели в соответствующих статьях своих УК указанную цель как условие ответственности за злоупотребления служебными полномочиями. Вместе с тем в антикоррупционных конвенциях - ни слова об ответственности за превышение служебных полномочий. Об этом преступлении упоминается только в Основных принципах применения силы и огнестрельного оружия должностными лицами для поддержания правопорядка (ООН, 1990). Скажем, в УК Эстонии превышением власти признается только незаконное применение должностным лицом насилия, оружия или спецсредства.

В УК подавляющего большинства государств не предусмотрена ответственность за злоупотребление властью или служебным положением и за превышение власти или служебных полномочий в целом, а, согласно принципу юридической определенности, - только за действия, конкретно определенные в специальных составах незаконного использования служебного положения, а именно: взимание непредвиденных сборов; подстрекательство подчиненного к совершению преступления; нарушение налоговой или коммерческой тайны и т.п.

Исключительной и одной из самых жестких является формула, предусмотренная УК Беларуси: служебное лицо, использовавшее собственные полномочия для совершения какого-либо преступления, кроме общего злоупотребления служебным положением, превышения служебных полномочий и служебной бездеятельности, всегда несет ответственность по совокупности преступлений. Но вряд ли этот подход отвечает принципу «дважды за одно и то же не наказывать».

По нашему мнению, никаких исключений в вопросе привлечения или не привлечения лица к ответственности по той или иной статье УК Украины в зависимости от занимаемой им должности (член правительства и т.д.) быть не должно, - это очевидно противоречило бы конституционному принципу равенства каждого перед законом.

Вместе с тем в УК Украины не должно быть таких статей, как статьи 296, 364, 365 и прочие, которые дают возможность привлечь (или не привлекать) лицо к ответственности на основании толкования совокупности оценочных признаков, а именно «действия, которые явно выходят за границы прав или полномочий», «нанесли существенный ущерб», «вопреки интересам службы» и т.д. Должны быть только специальные составы служебных злоупотреблений и превышения власти, предусматривающие ответственность исключительно за конкретные действия, совершенные разными категориями служебных лиц (судьями, следователями, служебными лицами, осуществляющими контрольные, разрешительные, охранительные и т.п. функции) с использованием их особого положения. Конечно, допустима ответственность за умышленное злоупотребление служебным положением в форме нарушения законодательства служебным лицом в ходе выполнения своих функций с целью получения неправомерной выгоды для себя или другого лица. В остальных случаях «совершения деяния служебным лицом с использованием служебного положения» должны предусматриваться как отягчающий признак в статьях о действиях, которые на практике совершаются служебными лицами (такой же по своему юридическому значению признак, как совершение действия «повторно», «группой лиц», «общеопасным способом» и т.п.) - и ужесточать наказание за преступление.

5. Принятие парламентом закона об амнистии с возможностью его применения к лицам, осужденным по ч. 3 ст. 365 УК Украины.

Однако, согласно ст. 4 Закона «О применении амнистии», амнистия вообще не может быть применена к лицам, имеющим две и больше судимости за совершение умышленных тяжких или особо тяжких преступлений. Что касается других лиц, осужденных за совершение умышленно тяжкого преступления, то амнистия не может быть применена к тем из них, которые отбыли меньше двух третей определенного приговором суда основного наказания.

То есть, если говорить только об одном приговоре суда от 11 октября 2011 года, оставленном без изменений 23 декабря 2011 года Апелляционным судом города Киева, по которому «ЛИЦО_13» (как указано в Едином государственном реестре судебных решений Украины) приговорено по ч. 3 ст. 365 УК Украины (тяжкое преступление) к семи годам лишения свободы (срок отбывания наказания считается с 5 августа 2011 года), то две трети этих 2557 дней истекут в апреле 2016 года.

6. Применение президентом помилования, которое может предусматривать полное или частичное освобождение от отбытия наказания или замену наказания или его неотбытой части более мягким наказанием.

Первым препятствием на пути этого является заявление осужденной, что она не будет просить помилования. В принципе можно обойтись и без ее ходатайства, если пункт 3 Положения о порядке осуществления помилования (указ президента Украины от 16 сентября 2010 года №902), дополнить абзацем такого, например, содержания: «Право ходатайствовать о помиловании, кроме случаев замены пожизненного лишения свободы, имеет также представитель (законный представитель) осужденного лица».

Вторым препятствием может стать позиция Комиссии при президенте Украины в вопросах помилования: пункт 15 Положения предусматривает право комиссии отклонять ходатайство о помиловании, и в таком случае повторное такое ходатайство может быть внесено не раньше чем через год. Напомним, что главой комиссии сегодня является не поэт, не адвокат, не правозащитник или другой общественный деятель, а бывший генеральный прокурор Украины.

Третье препятствие - это «десять дел», которые следствием уже завершены, но еще должны быть рассмотрены судом. Пункт 5 Положения позволяет в исключительных случаях применить помилование и к лицу, которое было неоднократно осуждено за совершения умышленных преступлений. Но помилование не будет иметь смысла, пока новый приговор в этих делах (если он будет обвинительным) не вступит в законную силу и суд кассационной инстанции не вынесет по этому поводу собственное решение.

Какое из «законных средств» будет избрано, - посмотрим. А тем временем «проблема Т.» постепенно превращается из small coin (разменная монета) в капитал, достаточный для покупки серьезного политического компромисса на внутреннем или внешнем политическом рынке - в зависимости от конъюнктуры.