Ребус Медведева

"…Д.Медведев: Да, есть вопрос, который хотелось бы поднять и вернуться на несколько лет назад.

Я напомню, что мной еще в должности президента были подписаны так называемые харьковские соглашения с президентом Януковичем. По условиям этих соглашений мы продляли срок пребывания нашей военно-морской базы на длительный период, на 25 лет. В то же время по этому договору предполагалось, что мы будем, по сути, предоставлять имущественную выгоду украинскому государству в виде отказа от взимания обязательных платежей в бюджет Российской Федерации…Таким образом украинское государство сэкономило порядка 11 млрд долл., а соответственно, бюджет Российской Федерации имеет упущенную выгоду в размере тех же самых 11 млрд.

О чем я хочу сказать? Дело в том, что с учетом изменившихся обстоятельств и того, что Крым теперь является частью территории Российской Федерации, отсутствуют основания для продолжения действия этого договора. Есть такой международно-правовой принцип, что договор сохраняет силу до тех пор, пока действуют обстоятельства, его породившие, - извините за латынь, clausula rebus sic stantibus.

B.Путин: Мудрено, но обстоятельно.

Д.Медведев: Звучит солидно, да. Значит, налицо как раз такие основания. А раз это так, то тогда такой договор подлежит денонсации в установленном порядке, при этом у нас возникает вот эта самая упущенная выгода в размере 11 млрд. Считаю, что абсолютно правомерно поставить вопрос о возмещении этих средств из бюджета Украины, что можно сделать в судебном порядке, основываясь на нормах денонсируемого соглашения. Это, конечно, жесткие меры, но, с другой стороны, нет документа, но есть совершенный нами платеж. И наши украинские партнеры должны понимать, что просто так ни за что не платят…"

Из стенограммы совещания президента России с постоянными членами Совета безопасности РФ 21 марта 2014 г.

О том, насколько обоснована международно-правовая позиция, озвученная российским премьером, и почему она может войти в историю как "ребус Медведева", и пойдет речь в этой статье.

"Харьковская скидка" на газ - это минус 11 млрд долл.
из НАКа?

Последние драматические события в отношениях между Украиной и Россией требуют ревизии в сфере газового сотрудничества двух стран. При этом следует учитывать, что специфика украинско-российских газовых отношений тесно переплетена частно-корпоративными и публично-государственными элементами. Поэтому необходимо различать корпоративный и государственный (международно-публичный) аспекты газовых взаимоотношений.

Прежде чем приступить к их анализу, нужно напомнить, что 21 апреля 2010 г. украинская и российская стороны подписали пакет так называемых харьковских договоренностей.

Правительства Украины и РФ заключили межправительственное соглашение о пребывании ЧФ РФ на территории Украины (далее - межправсоглашение от 21.04.2010 г.), в соответствии с которым:

- срок пребывания Черноморского флота (ЧФ) РФ на территории Украины продлен на 25 лет с 28 мая 2017 г., т.е. до 28 мая 2042 г.;

- российская сторона предоставила так называемую скидку на природный газ, поставляемый в Украину (100 долл. за тысячу кубометров или на 30% - в зависимости от текущей контрактной цены газа);

- данная "скидка" подлежала оформлению как "обязательство Украины", которое погашалось путем зачета суммы "скидки" в часть стоимости арендной платы за пребывание ЧФ РФ на территории Украины начиная с 28 мая 2017 г.

Одновременно хозяйствующие субъекты - "Нафтогаз" и "Газпром" - подписали дополнение к контракту купли-продажи газа между "Нафтогазом" и "Газпромом" от 19 января 2009 г., в котором предусмотрели уменьшение с 1 апреля 2010 г. фактической газовой цены на величину снижения экспортной пошлины при поставках газа в Украину, которая устанавливается правительством РФ.

В дальнейшем во исполнение межправсоглашения от 21.04.2010 г. правительство РФ приняло постановление №291 от 30 апреля 2010 г., уменьшив для "Газпрома" с 1 апреля 2010 г. экспортную пошлину при поставках газа в Украину на вышеупомянутые 100 долл. за тысячу кубометров или на 30% цены.

Согласно подсчетам российской стороны, общая (аккумулированная) сумма "скидки" за период ее применения с 1 апреля 2010 г. составляет 11 млрд долл.

Корпоративный аспект

Анализ корпоративного аспекта цены поставляемого в Украину российского газа позволяет сделать следующие выводы:

а) дополнение к контракту между "Нафтогазом" и "Газпромом" от 19 января 2009 г. не содержит юридической привязки к межправсоглашению от 21.04.2010 г. Следовательно, в отношениях между НАКом и "Газпромом" газовая "скидка" формально-юридически не зависит от действительности (юридической силы) указанного межправсоглашения;

б) газовая "скидка" может быть аннулирована правительством РФ в одностороннем порядке путем отмены им своего же постановления №291 от 30 апреля 2010 г. В то же время, согласно данным сайта правительства РФ, это постановление действует без изменений. Его отмена требует прохождения определенной юридической процедуры и соответствующих правовых оснований;

в) стодолларовая "скидка" установлена не за счет прибыли "Газпрома", а путем снижения экспортной пошлины, уплачиваемой в госбюджет РФ (в данном случае интересы "Газпрома" были поставлены выше интересов российского госбюджета), и не уменьшает прибыль газовой монополии.

Из этого следует, что озвученные 21 марта российским премьером (но еще юридически не обоснованные) претензии по возврату общей (аккумулированной) суммы "скидки" в 11 млрд долл. не могут рассматриваться в корпоративном контексте взаимоотношений между "Нафтогазом" и "Газпромом", а являются потенциальным предметом для обсуждения на межправительственном уровне. Иными словами, "Газпром" не может адресовать НАКу (и уж тем более взыскивать с этой украинской госкомпании в судебном/принудительном порядке) претензии в отношении 11 млрд долл.

Rebus sic stantibus,
или Международно-публичный аспект

Как отмечено выше, постановление правительства РФ №291, снижающее для "Газпрома" экспортную пошлину при поставках газа в Украину, принято во исполнение российской стороной ее международно-правовых обязательств по харьковскому межправсоглашению. Пока указанный документ в силе, у РФ нет надлежащих юридических оснований для отмены постановления от 30 апреля 2010 г. И российская сторона это хорошо понимает: премьер-министр РФ на заседании Совбеза 21 марта заявил, что межправсоглашение от 21.04.2010 г. прекратило свое действие в свете изменившихся обстоятельств (как он заявил, "Крым теперь является частью территории РФ", и, исходя из этой логики, отсутствуют основания для уплаты Украине арендной платы за пребывание ЧФ РФ и нет предмета для зачета газовой "скидки"). Медведев сослался на известную в международном праве клаузулу rebus sic stantibus (т.н. оговорка о коренном изменении обстоятельств). Этот нюанс имеет важное значение, и на нем следует остановиться подробнее.

Современное международное право - это прежде всего Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. (далее - ВК), положения которой являются обязательными и для Украины, и для РФ, - предусматривает следующие основные случаи прекращения двусторонних международных договоров в одностороннем порядке:

1) денонсация (ст. 54 ВК) - отказ государства от договора в порядке, предусмотренном самим договором. Межправсоглашение от 21.04.2010 г. не предусматривает возможности его прекращения в одностороннем порядке и, следовательно, не может быть правомерно денонсировано;

2) подразумеваемая денонсация (ст. 56 ВК) - отказ государства от договора, который не содержит положений о его денонсации, в случае, если право на такой односторонний отказ следует из намерений участников договора или из характера договора. Характер харьковского соглашения, обстоятельства его заключения и реализации не дают оснований для вывода о возможности его подразумеваемой денонсации. Более того, участник договора, прекращающий его в одностороннем порядке на основании подразумеваемой денонсации, обязан (!) уведомить другого участника о своем намерении не менее чем за 12 месяцев (!);

3) прекращение договора вследствие его существенного нарушения (ст. 60 ВК). Не углубляясь в детали данного основания, можно ограничиться констатацией отсутствия претензий РФ о существенном нарушении Украиной межправсоглашения;

4) аннулирование - односторонний отказ от договора, не предусмотренный в нем, вследствие последующей невозможности выполнения (ст. 61 ВК) или коренного изменения обстоятельств (ст. 62 ВК).

Статья 61 регулирует возможность прекращения договора вследствие безвозвратного исчезновения или уничтожения его объекта и по своему характеру не применима к харьковскому межправсоглашению. А ст. 62 касается как раз того, на что сослался российский премьер, - влияния существенного изменения обстоятельств, при которых договор был заключен, на действительность такого договора.

Статья 62 допускает возможность прекращения договора на основании клаузулы rebus sic stantibus лишь в исключительных случаях и прямо предусматривает запрет для государства ссылаться на коренное изменение обстоятельств (клаузулу rebus sic stantibus), как на основание для прекращения договора, если такое изменение обстоятельств является результатом нарушения данным государством его международного обязательства (это отражает общий правовой принцип, в соответствии с которым никто не может извлекать пользу из своего собственного правонарушения).

Исходя из этого и учитывая, что включение Автономной Республики Крым в состав РФ сопряжено с грубым нарушением российской стороной ряда ее международно-правовых обязательств (в частности, по Уставу ООН и двусторонним международным договорам с Украиной) относительно территориальной целостности Украины, у РФ отсутствует право на прекращение межправсоглашения от 21.04.2010 г. на основании клаузулы rebus sic stantibus.

Особо следует отметить установленный в современном международном праве запрет ссылаться на клаузулу rebus sic stantibus как на основание для прекращения договора, устанавливающего границу, а также с целью нарушения международного мира и безопасности.

Согласно ст. 65 ВК, прекращение международного договора происходит не произвольно, а в соответствии со специальной процедурой, защищающей международный договор от его произвольного прекращения: участник, ссылающийся на какое-либо основание для прекращения договора (в том числе на клаузулу rebus sic stantibus), обязан не менее чем за три месяца (за исключением случаев особой срочности) письменно уведомить другого участника о своем требовании (указав меры, которые он намерен предпринять в отношении данного договора, и основания для принятия таких мер). Однако если в указанный трехмесячный срок последует возражение со стороны другого участника договора, то стороны договора должны урегулировать возникший между ними спор с помощью средств, указанных в ст. 33 Устава ООН (т.е. путем переговоров, обследования, посредничества, примирения, арбитража, судебного разбирательства или иными мирными средствами по своему выбору).

Насколько известно, РФ не направляла в Киев официального уведомления, предусмотренного ст. 65 ВК, о прекращении межправсоглашения от 21.04.2010 г. Таким образом, это соглашение должно считаться бесспорно действующим еще минимум три месяца.

Принцип универсальной юрисдикции

Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы:

а) газовая "скидка" может быть аннулирована правительством РФ в одностороннем порядке. Однако надлежащим основанием для отмены указанного постановления является прекращение действия межправсоглашения от 21.04.2010 г.;

б) в свете складывающихся обстоятельств и в соответствии с современным международным правом, у РФ отсутствуют правовые основания для прекращения в одностороннем порядке межправсоглашения от 21.04.2010 г. Ссылка на клаузулу rebus sic stantibus (оговорку о коренном изменении обстоятельств) является ненадлежащей, поскольку присоединение Крыма к РФ является результатом грубого нарушения российской стороной ее международно-правовых обязательств относительно территориальной целостности Украины. Очевидно, что российская сторона не признает совершения ею международно-противоправного деяния.

Поэтому важное значение для официального Киева имеет установление и фиксация как на политическом уровне, так и в рамках надлежащих юридических процедур фактов нарушения российской стороной ее международно-правовых обязательств относительно Украины.

Например, путем принятия соответствующей резолюции Генеральной Ассамблеей ООН (такая резолюция была принята 27 марта значительным большинством государств-членов ООН), в рамках рассмотрения уже поданного иска Украины против России в Европейском суде по правам человека, а также в рамках расследования уголовных дел, которые могут и должны быть возбуждены в Украине по признакам преступлений, предусмотренных ст. 110 ("Посягательство на территориальную целостность и неприкосновенность Украины") и ст. 437 ("Планирование, подготовка, развязывание и ведение агрессивной войны") Уголовного кодекса Украины.

Следует также рассмотреть возможность инициирования уголовных дел в других странах (прежде всего, ЕС) против лиц, виновных в нарушении территориальной целостности Украины, на основании принципа универсальной юрисдикции, которая подразумевает компетенцию государства по привлечению к уголовной ответственности индивидов, посягающих на мировой публичный порядок, безотносительно к месту совершения преступления либо к гражданству потерпевшего или обвиняемого (иными словами, речь идет о том, чтобы финансовые и гуманитарные санкции по отношению к конкретным физлицам, уже введенные ЕС, США, Канадой и другими странами, были дополнены уголовной ответственностью - ярким примером в этом отношении является уголовное преследование бывшего чилийского диктатора Аугусто Пиночета в судах Испании).

Надлежащее установление и фиксация указанных юридических фактов будут иметь важное значение не только для защиты интересов Украины в сфере газового сотрудничества, но и для надлежащей юридической оценки международным сообществом и юридическими инстанциями действий РФ в отношении Крыма, а также при рассмотрении потенциальных судебных споров между Украиной и Россией (например, спора о возврате Украиной 3 млрд долл. по выпущенным ею международным облигациям);

в) межправсоглашение от 21.04.2010 г. тесно связано с тремя другими межправительственными соглашениями по ЧФ РФ от 28 мая 1997 г.: у этих соглашений - один и тот же предмет, регулирующий статус и условия пребывания ЧФ РФ на территории Украины.

Жестко настаивая на применении клаузулы rebus sic stantibus, РФ вынуждена будет заявить об одновременном прекращении четырех международных договоров - харьковского межправсоглашения и трех базовых соглашений по ЧФ РФ от 28 мая 1997 г. Собственно, в минувшую пятницу, на Совбезе РФ, В.Путин и принял такое решение. В этом случае исчезнут основания правомерного пребывания ЧФ РФ на территории Украины, а у официального Киева возникнет право требовать немедленного вывода ЧФ РФ с территории полуострова Крым. Более того, возникнут основания для международно-правовой квалификации действий РФ в отношении Украины как прямой "агрессии" (под определение которой подпадает пребывание вооруженных сил одного государства на территории другого без надлежащих правовых оснований).

Возможные аргументы о базировании ЧФ РФ уже на территории России (исходя из включения Крыма в состав РФ) будут несостоятельными, поскольку - вне зависимости от подписанного договора "О принятии в Российскую Федерацию Республики Крым" - территориальная принадлежность Крыма четко установлена Договором между Украиной и РФ об украинско-российской госгранице, который был подписан 28 января 2003 г. и вступил в силу 23 апреля 2004 г. Данный договор не подлежит денонсации. Более того, как указывалось выше, современное международное право содержит запрет на применение клаузулы rebus sic stantibus к договорам о границе;

г) даже если РФ будет настаивать на применимости клаузулы rebus sic stantibus и действовать соответствующим образом, межправсоглашение от 21.04.2010 г. не может быть прекращено (и, следовательно, постановление правительства РФ №291 от 30 апреля 2010 г. не может быть отменено) в течение трех месяцев с даты получения украинской стороной надлежащего уведомления из Москвы. То есть цена на поставляемый в Украину газ должна будет рассчитываться с учетом 100-долларовой "скидки" как минимум до 1 июля 2014 г.

Конечно же, решившись на присоединение Крыма, российская сторона может также решить не обращать внимания на юридические "формальности" и объявить о немедленном прекращении харьковских соглашений или же отменить свое постановление №291 до прекращения указанного межправсоглашения.

В корпоративных отношениях "Нафтогаз"-"Газпром" это будет означать переход к ценообразованию на газ без учета "харьковской скидки".

Но в международно-правовой плоскости будет очевидным нарушение РФ ее международно-правовых обязательств. Надлежащая фиксация такого нарушения и резервирование за собой права на принятие адекватных ответных мер, а также мер на основе принципа взаимности даст Украине возможность поставить вопрос о последствиях такого нарушения в будущем, когда это будет возможным, уместным и реализуемым в конкретных исторических обстоятельствах, развитие которых с уверенностью не может предвидеть никто;

д) межправсоглашение от 21.04.2010 г. определяет общую сумму "скидки" на газ, как "обязательство Украины", подлежащее погашению путем зачета суммы "скидки" в часть стоимости арендной платы за пребывание ЧФ РФ на территории Украины. Отметим, что этот документ не о "долговом обязательстве", а использует более общий термин "обязательство", устанавливая специфический (и единственный) способ его погашения. Иными словами, юридически сомнительным представляется отнесение аккумулированной суммы "скидки" к категории госдолга Украины.

С другой стороны, прекращение межправсоглашения от 21.04.2010 г. не приводит к возникновению у украинской стороны обязательства требовать немедленного возврата аккумулированной суммы "скидки" (оцениваемой Москвой в 11 млрд долл.), так как ничего подобного не предусматривает ни указанное межправсоглашение, ни ВК. В случае досрочного прекращения межправсоглашения от 21.04.2010 г. вопрос о судьбе уже предоставленной суммы "скидки" может быть решен только по взаимному согласию украинской и российской сторон.

***

Приведенный выше анализ - не настаивание на необходимости для украинской стороны до последнего держаться за харьковское соглашение-2010, соответствие которого национальным интересам Украины, мягко выражаясь, сомнительно.

Но вышеизложенное имеет своей целью подчеркнуть важность для официального Киева правильного позиционирования (в частности, юридического) в отношении действий РФ по прекращению в одностороннем порядке межправсоглашения от 21.04.2010 г. Прежде всего, поскольку оно будет влиять не только на газовую сферу, но и на намного более важный и стратегический вопрос - о территориальной целостности Украины и ее границ.

С другой стороны, речь идет о возможности использования предоставленных международным правом инструментов для хотя бы краткосрочной (трехмесячной) отсрочки увеличения финансовой нагрузки в связи с резким увеличением цены на газ. Такая отсрочка должна быть использована для уменьшения энергетической зависимости Украины от РФ (путем диверсификации поставок газа, развития альтернативной энергетики, энергоэффективности и т.п.).

Украине также следует предпринять решительные шаги с тем, чтобы с 1 января 2015 г. (даты "исчерпания" российского аванса за транзит газа через территорию Украины) в стране начали полномасштабно функционировать либерализированный рынок природного газа и европейская модель транзита (предполагающая переход к принципу заказанных мощностей, свободный и рыночный доступ к ГТС и ПХГ Украины, перенесение на украинско-российскую границу точки передачи газа его европейскими покупателями). Словом, все, о чем писало ZN.UA как минимум в последние лет шесть.