Как бы нам создать ВАС?

Новым Законом "О судоустройстве и статусе судей" (далее - Закон), вступившим в силу 30 сентября 2016 года, предусмотрено создание Высшего антикоррупционного суда (далее - ВАС).

Законом определено только, что этот суд должен осуществлять правосудие как суд первой инстанции и рассматривать дела, которые процессуальным законом будут отнесены к его юрисдикции. Критерии определения победителя конкурса на должность судьи ВАС определяются законом.

Согласно Заключительным и Переходным положениям Закона, ВАС создается и должно быть объявлено о проведении конкурса на должности судей в нем на протяжении 12 месяцев со дня вступления в силу закона, определяющего специальные требования к судьям этого суда. Однако пока нет даже соответствующего законопроекта, а потому реализация идеи создания ВАС отодвигается приблизительно на 2018 год.

На сегодняшний день общественными организациями разработана предварительная концепция законопроекта о ВАС. Согласно этой концепции, он, как суд первой инстанции, будет рассматривать производства, которые ему будет направлять Национальное антикоррупционное бюро Украины (далее - НАБУ) вместе со Специализированной антикоррупционной прокуратурой (далее - САП), а также - через следственных судей - будет санкционировать соответствующие следственные действия; апелляционной инстанцией по отношению к нему будет выступать Верховный суд.

Два лагеря

Каким же должен быть закон о ВАС? Для ответа на этот вопрос нужно понять причины, цель и вообще целесообразность создания ВАС. А по этому поводу мнения специалистов разделились, и вместо самого суда пока созданы два непримиримых лагеря.

Лагерь сторонников создания ВАС убежден: коррупцию не преодолеть, пока суды не начнут реальные и массированные "посадки" коррупционеров. При этом последнее невозможно потому, что сами судьи в своем большинстве являются зависимыми и/или недобропорядочными. Независимость же и добропорядочность судей ВАС можно будет обеспечить с помощью: 1) жесткого конкурсного отбора по критериям безупречной репутации и профессионализма; 2) административной автономии ВАС; 3) круглосуточной охраны судей ВАС; 4) высокого уровня финансового и социального обеспечения судей ВАС; 5) повышенного контроля над деятельностью этого суда со стороны государства и общественности.

Напоминает: с февраля 2016 года НАБУ передало в суды свыше 30 производств о коррупционных преступлениях, но по состоянию на начало сентября слушания начались только по шести. Следственные судьи в существующих судах, уполномоченные давать разрешения детективам НАБУ на определенные, необходимые для сбора доказательств следственные действия, занимаются саботажем, а относительно подозреваемых часто необоснованно избирают меры пресечения, позволяющие тем влиять на ход расследования или бежать за границу.

Настаивает: если уж создано Национальное агентство по вопросам предотвращения коррупции как орган по вопросам превенции, Национальное антикоррупционное бюро Украины как правоохранительный орган, а также Специализированная антикоррупционная прокуратура, то должен быть и специализированный антикоррупционный суд. Ждать несколько лет, когда появятся положительные результаты судебной реформы, невыносимо, а тем временем "бал правят судьи Януковича".

Лагерь противников создания ВАС представляет свои аргументы. Во-первых, у всех судей, согласно Закону, единый статус, а для обеспечения независимости и добропорядочности всех без исключения судей как раз и проводится очередная судебная реформа, предусматривающая усиленный контроль над судьями со стороны специально создаваемого Общественного совета добропорядочности, и не только. Доверие только к избранным судьям (судьям ВАС) противоречит духу реформы. Во-вторых, практика создания специализированных антикоррупционных судов, тем более высших, Европе не знакома.

В самом деле, такие специализированные суды существуют только в Сербии и Словакии. Но сербский антикоррупционный суд является лишь подразделением городского суда Белграда, а судей на работу в него в порядке очередности направляет своим приказом председатель суда; преимуществом является только специально оборудованный отдельный офис этого суда. Специфический статус антикоррупционного суда Словакии: он местный, но апелляционная и кассационная инстанция для него - Верховный суд. Впрочем, производств эти суды рассматривают относительно мало. Опыт Словакии показал, что определение подсудности исключительно по субъектным признакам может быть признано неконституционным.

В Румынии же, где коррупционеров в последние годы судят "пачками", по 500–1000 в год, в дискуссии о создании специализированного антикоррупционного суда победили его противники. Не создавались специализированные антикоррупционные суды ни в Грузии, ни в Латвии, ни в других странах, где уровень коррупции еще 5–10 лет назад также был достаточно высоким, ни даже в Италии во времена, когда она была опутана щупальцами самого ужасного коррупционного спрута.

Относительно аргумента о создании замкнутого "антикоррупционного цикла" противники ВАС шутят на тему антикоррупционной адвокатуры, антикоррупционной исполнительной службы и антикоррупционных исправительных колоний, а также гневно спрашивают: что, сильно помогли ваши НАЗК, НАБУ, САП и НАВРУ (Национальное агентство Украины по вопросам выявления, розыска и управления активами, полученными от коррупционных и других преступлений) в придачу?

Как примирить позиции?

Начать саму судебную реформу-2016, то есть собрать голоса народных депутатов за внесение изменений в Конституцию Украины и Закон, удалось только благодаря компромиссу, согласно которому ВАС сейчас создавался бы лишь на бумаге, а в реальности - когда-нибудь, в далекой перспективе. При такой ситуации чем меньше будет в законопроекте о ВАС "острых подводных камней", тем выше шансы на его быстрое принятие.

Под этим углом зрения позиции сторонников и противников образования ВАС примирить можно и нужно.

Возможны ли еще более жесткий конкурсный отбор кандидатов и повышенный контроль над судьями? Почему бы и нет? Судьям антикоррупционного суда должны быть присущи высочайшая компетентность, быстрая реакция, готовность к опасности для жизни и здоровья, особая самоотверженность и даже жертвенность.

Возможна ли административная автономия? Да, если от этого не пострадает сама система судоустройства.

Возможна ли и нужна ли защита деятельности и личной жизни судей спецсуда и членов их семей? Не помешала бы.

Должен ли быть высоким уровень их финансового обеспечения и медицинского страхования? Да, но не выше, чем у судей Верховного суда. Идти работать в антикоррупционный суд специалисты должны по зову сердца, а не гривни.

Будем ли мы больше доверять этим судьям? Да, но не обижая других. Будем ли ожидать от них 100% обвинительных приговоров? Конечно, нет. Например, опыт Литвы показывает: таких приговоров суда в коррупционных производствах всего 85%.

Может ли Украина пойти не румынским, не грузинским и т.д., а своим путем? Волков бояться - в лес не ходить.

Другие подводные скалы

Представим себе, что законопроект написан, закон принят и ВАС создан согласно приведенным выше предложениям, которые содержатся в Законе "О судоустройстве и статусе судей".

Здесь возможны разные подходы к тому, какие этот суд должен рассматривать дела, отнесенные процессуальным законом к его юрисдикции, какое количество судей в нем должно работать и т.п., а значит могут возникнуть разные проблемы.

Первая. Не все преступления, которые определены в статье 45 Уголовного кодекса Украины (далее - УК) как коррупционные, и не все преступления, которые расследует НАБУ, являются коррупционными (согласно определению в Законе "О предотвращении коррупции"). Вместе с тем НАБУ расследует далеко не все коррупционные преступления. Коррупционных же преступлений, то есть преступлений, совершаемых с использованием служебных полномочий и с целью получения неправомерной выгоды, - почти сто разновидностей.

Уголовный процессуальный кодекс Украины (далее - УПК) к подследственности НАБУ отнес только отдельные коррупционные преступления, которые совершают или могут совершить высшие должностные лица, прокуроры и судьи. Сейчас тысячи таких преступлений расследуют следователи прокуратуры (в дальнейшем будут расследовать следователи Государственного бюро расследований), а также Национальной полиции, налоговой милиции и т.п.

Поэтому нелогично, когда часть производств относительно коррупционных преступлений высоких должностных лиц будут направлять к ВАС, а другую часть - относительно совершенных такими же субъектами аналогичных преступлений - в обычный окружной суд.

Вторая. В 45-миллионной Украине из примерно 100 тыс. высоких должностных лиц и при чрезвычайно высоком уровне коррупции (130-е место из 168 в мировом рейтинге восприятия коррупции) 200 детективов НАБУ вместе с десятками прокуроров САП должны быть в состоянии ежегодно расследовать и направлять в суд не менее 2–3 тыс. производств о коррупционных преступлениях. Если же только сотню, то смысла в существовании этого органа нет.

При этом, согласно УПК, уголовное производство по обвинению в совершении преступлений высоких должностных лиц и по другим преступлениям, отнесенным к подследственности НАБУ, осуществляется в суде первой инстанции коллегиально судом в составе трех профессиональных судей, имеющих стаж работы на должности судьи не менее пяти лет. Кроме того, один и тот же судья не может выступать как следственный судья и один из судей "тройки" в одном и том же производстве.

Каждый из судей (как председательствующий) сможет рассматривать - с учетом категории производств, специфики подсудимых и других обстоятельств - в среднем по 40 производств в год. Эта цифра появилась в результате проведенного нами 29–30 ноября 2016 г. опроса преимущественно среди судей, прокуроров, ученых-юристов, в котором приняли участие, в частности, и несколько судей Верховного суда, а в целом - 125 человек. Только 13 из них уверены, что судья в течение года может рассмотреть 100 и больше таких производств, а 53 отметили, что их количество не превысит 10.

Учитывая все указанное, для рассмотрения в ВАС упомянутых 2–3 тыс. производств нужно не менее 100 судей и 300 человек персонала.

Далее. Если хотя бы в 20–25% производств будут поданы апелляционные жалобы на приговоры суда первой инстанции (а с учетом специфических субъектов жалоб может быть вдвое больше), то каждый год 400–800 производств вынужден будет рассматривать Верховный суд в апелляционном порядке, причем коллегиально судом в составе пяти профессиональных судей, имеющих стаж работы на должности судьи не менее семи лет. То есть судьи Верховного суда - бывшие адвокаты и ученые - в рассмотрении указанных дел принимать участие в основном не смогут. Также из соответствующих производств будут исключаться следственные судьи Верховного суда.

Кроме того, эти же судьи Верховного суда должны будут выполнять и полномочия апелляционного суда в части рассмотрения других апелляционных жалоб, анализа судебной статистики и обобщения судебной практики - без этого сложно будет обеспечить ее одинаковость, и другие обязанности судей Верховного суда.

Принимая во внимание такую нагрузку, Кассационный уголовный суд Верховного суда должен состоять не менее чем из 100–150 судей. Но, согласно Закону, в составе Верховного суда вообще не может быть больше 200 судей.

Третья. Закон "О Национальном антикоррупционном бюро Украины" предусматривает возможность создания семи территориальных управлений НАБУ, которым могут быть подследственны производства о преступлениях, совершенных в регионах различными высокими должностными лицами. Это могут быть: депутат областной рады, должностное лицо местного самоуправления высших категорий должностей, судья, прокурор, военнослужащий высшего офицерского состава, таможенник или налоговик соответствующего ранга, руководитель определенного субъекта крупного предпринимательства и т.п. Производств относительно таких лиц, как показывает опыт Румынии, могут быть одновременно сотни.

Согласно УПК, следственные судьи имеют широкие полномочия по судебному контролю над соблюдением прав, свобод и интересов лиц в уголовном производстве. Они должны, в частности:

- оказывать задержанному лицу или лицу, содержащемуся под стражей, помощь в установлении связи с защитником; в соответствующих случаях обеспечивать участие защитника в уголовном производстве;

- рассматривать постановления следователя, прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении следственных (розыскных) действий, негласных следственных (розыскных) действий;

- решать вопрос об уничтожении или реализации вещественных доказательств;

- осуществлять судебный вызов определенных лиц и принимать решение об осуществлении привода;

- накладывать денежное взыскание на участников уголовного производства, временно ограничивать подозреваемых в пользовании специальным правом и отстранять их от должности;

- принимать решение о временном доступе к вещам и документам и временном изъятии имущества, накладывать арест на имущество;

- разрешать задержание с целью привода, применять меры пресечения, изменять и отменять их;

- во время досудебного расследования допрашивать свидетеля, потерпевшего в судебном заседании, проводить допрос, узнавание в режиме видеоконференции;

- разрешать проникновение в жилище или иное владение лица, обыск, следственный эксперимент во владении лица, осуществлять принудительное привлечение лица для проведения медицинской или психиатрической экспертизы, разрешать изъятие биологических образцов;

- решать вопрос о специальном (заочном) досудебном расследовании;

- устанавливать срок для ознакомления с материалами производства после завершения досудебного расследования и решать некоторые жалобы на решения, действия или бездеятельность следователя или прокурора.

Этот перечень большой, но еще не полный.

Следственные судьи работают именно в судах первой инстанции. Следственные судьи ВАС, как предполагается, будут работать в Киеве. При этом уголовные производства будут осуществлять детективы не только центрального офиса НАБУ, но и его территориальных управлений во Львове, Одессе и Харькове.

Каждый раз, когда следственный судья в соответствии с законом рассматривает тот или иной вопрос при участии следователя, прокурора, подозреваемого и его защитников, все эти лица должны будут по вызову следственного судьи в надлежащий срок прибывать в ВАС, т.е. в Киев. Или же всех подозреваемых надо брать под стражу, держать в столичном СИЗО, а детективам и защитникам - ездить для проведения следственных действий с подозреваемым в Киев. Действительно ли нужны эти чрезвычайные организационные неудобства? Дадут ли они возможность придерживаться разумных процессуальных сроков? Вопросы риторические.

Четвертая. В соответствии с УПК рассмотрение ходатайств о негласных следственных (розыскных) действиях осуществляет следственный судья апелляционного суда. Если апелляционным судом в соответствующих производствах будет Верховный суд, то для получения решения о проведении разных видов негласных следственных (розыскных) действий, таких как вмешательство в частное общение, обследование публично недоступных мест, жилища лица, наблюдение за лицом и т.п., - следователю и прокурору надо будет получать разрешение следственного судьи Верховного суда, причем этот судья должен будет рассмотреть каждое соответствующее ходатайство на протяжении шести часов с момента его получения.

Кроме того, в апелляционном порядке во время досудебного расследования могут быть обжалованы десятки видов определений следственного судьи. Верховный суд должен будет в сжатые сроки - не позднее чем через три дня после поступления в суд - решать многочисленные жалобы, такие как: об отказе в даче разрешения на задержание; применение мер пресечения в виде содержания под стражей или отказ в их применении; применение меры пресечения в виде домашнего ареста или отказ в его применении; продление сроков этих мер пресечения или отказ в их продлении; направление лица в медицинское заведение для проведения психиатрической экспертизы или отказ в таком направлении; арест имущества или отказ в нем; отстранение от должности или отказ в нем, и т.п.

Все это также будет требовать поездок сторон производства в Киев и дополнительно будет влиять на продолжительность (разумность) процессуальных сроков.

Пятая. Хотя ни Конституция Украины, ни международные договоры Украины не запрещают нам отказаться от кассационного пересмотра некоторых судебных решений, алогичным и дискриминационным представляется подход, согласно которому в производствах относительно одних преступлений grand corruption кассационный пересмотр будет разрешен, а в производствах относительно других аналогичных преступлений - нет.

Возложить полномочия по кассационному пересмотру соответствующих производств на Большую палату Верховного суда не получится, поскольку соответствующие производства в кассационном порядке должна рассматривать коллегия судей в составе семи судей, а в этой Палате только пять или шесть судей согласно Закону избираются от Кассационного уголовного суда.

Шестая. Если уж вводить антикоррупционную специализацию, то логично было бы возложить на соответствующие суды рассмотрение по определенным категориям лиц и тех или иных гражданских, хозяйственных, административных дел - относительно таких как: признание незаконными нормативно-правовых актов и решений, изданных (принятых) с коррупционной целью; восстановление прав лиц, права которых нарушены вследствие совершения коррупционного правонарушения; принятие в управление активов, на которые наложен арест в уголовном производстве.

Не надо забывать и о производстве о применении мер уголовно-правового характера к юридическим лицам, производстве по нововыявленным обстоятельствам, и т.п. Может идти речь и о рассмотрении этими судами дел о связанных с коррупцией административных правонарушениях (нарушение требований относительно предотвращения конфликта интересов; несвоевременная подача декларации; неприменение мер по противодействию коррупции и т.п.), совершенные высокими должностными лицами.

Но все это дополнительно будет увеличивать нагрузку на ВАС и Верховный суд.

Есть ли альтернативные решения?

Есть. Прежде всего - это многократное уменьшение производств, подсудных ВАС. Так, из их числа следует исключить производства по статьям 209, 210, 211, 354, 366-1 УК Украины как не предусматривающие собственно коррупционных преступлений, или эти преступления не являются тяжкими, а производство по другим подследственным НАБУ преступлениям оставить только при условии, что эти преступления являются тяжкими и особо тяжкими (ч. 4 и 5 ст. 191, ч. 3 ст. 206-2, ч. 2 ст. 364, ч. 2-4 ст. 368, ч. 3 ст. 368-2, ч. 2-4 ст. 369, ч. 3 ст. 369-2 и ч. 2-4 ст. 410 УК Украины).

Но это не решает многих других проблем.

Другой вариант - создание следующей системы антикоррупционных судов:

1) восемь специализированных судебных палат при тех апелляционных судах, которые находятся в городах дислокации территориальных управлений НАБУ (на сегодняшний день это Львов, Одесса и Харьков; впоследствии могут быть еще четыре города), а также в Киеве.

Они могли бы быть судами первой инстанции по рассмотрению соответствующих производств - при условии обеспечения их самостоятельности (автономии), в частности, через: выделение для них отделенных помещений с отдельным персоналом и усиленной охраной; конкурсный отбор судей по тем же критериям, которые будут применяться и к судьям ВАС; более высокий уровень финансового обеспечения судей этих палат по сравнению с другими судьями апелляционных судов; обеспечение охраны их и членов их семей; повышенный контроль над их деятельностью.

Следует оставить подсудными этим судам только производства по тяжким и особо тяжким коррупционным преступленям высоких должностных лиц, а также связанные с ними производства (относительно юридических лиц, относительно признания незаконными нормативно-правовых актов и решений, изданных (принятых) с коррупционной целью, и т.п.). При таких условиях в каждом из этих судов могло бы работать приблизительно по 14–15 судей;

2) ВАС - как суд апелляционной инстанции (с передачей части полномочий следственных судей суду апелляционной инстанции - следственным судьям судов первой инстанции) - в составе 50–60 судей;

3) Верховный суд (специализированная судебная палата по рассмотрению коррупционных дел Кассационного уголовного суда Верховного суда) - как суд кассационной инстанции - в составе 14–15 судей.

Несоздание специализированных антикоррупционных судов во всех без исключения областных центрах даст возможность избежать влияния региональных элит на соответствующие суды и судей и сосредоточить внимание лишь на нескольких специализированных судебных палатах и контроле над их деятельностью.

Вместе с тем создание семи или восьми упомянутых судебных палат позволило бы решить проблему неадекватно высокой нагрузки на ВАС и Верховный суд и большинство других упомянутых выше проблем.

Как бы то ни было, но без антикоррупционной специализации судей преодолеть коррупцию будет невероятно трудно.