Закон об обществах с ограниченной ответственностью

У нас "воровская" экономика. И те процессы, которые происходят сегодня в стране, связаны с тем, что разворовывать становится нечего.

О. Царев (Партия Регионов)

Современная экономика - это экономика корпораций. От самочувствия каждого отдельного корпоративного "организма" зависит самочувствие экономики страны в целом. Сейчас украинская экономика переживает не самые лучшие свои времена, и не в последнюю очередь потому, что длительное время законодатель последовательно игнорировал проблемы, связанные с несовершенством корпоративного законодательства. Это послужило причиной того, что за украинскими корпорациями крепко закрепилась репутация "черных сундуков", куда вливаются и где бесследно исчезают денежные потоки. Похоже, еще в начале 90-х украинские элиты сделали сознательный выбор в пользу ослабления механизмов защиты "прав собственности" (в широком смысле) и отстаивания принципа "право собственности - ничто, контроль над управлением собственностью - все", что означало широкие возможности для быстрого и "относительно честного" перераспределения собственности сначала от государства к частным лицам, а потом - и между частными лицами. Страна стала заложником этого выбора, и захватывающий процесс перераспределения "заводов-пароходов" продолжается уже более двадцати лет, с беспрерывной деградацией "призового фонда".

"Крысиные гонки"

Закон "Об акционерных обществах", несмотря на все надежды, которые на него возлагались, оставил неизменной доминирующую в Украине корпоративную модель, в соответствии с которой отечественная корпорация максимально приспособлена не для потребностей производства стоимости, а для ее изъятия, что делает рискованными и невыгодными инвестирования и развитие производства в условиях, когда прибыли и активы могут вполне легально в любое время исчезнуть или поменять владельца. Распространение практики непрозрачного распределения денежных потоков стимулируется тем, что ее применение разрешает не делиться прибылями с другими участниками (акционерами), уклоняться от выполнения взятых на себя обязательств и "оптимизировать" базу налогообложения.

Однако, несмотря на все преимущества, которые предлагаются отдельным участникам, такая модель корпоративных отношений разрушительна как для страны в целом, так и для тех, кто вроде бы получает от нее выгоды. Бесправие миноритарных участников оборачивается атмосферой недоверия между участниками и жесткими конфликтами вне границ правового поля, отсутствием инвесторов и инвестиций. Схемы по уклонению от налогообложения не освобождают от коррупционных поборов, а возможность уклониться от выполнения обязательств уравновешивается риском самому стать "крайним" в цепи неплатежей. Фактически, жизнь многих предпринимателей превращается в "крысиные гонки", причем сегодня дружба с "нужными людьми" позволяет быстро аккумулировать огромные объемы активов, а уже завтра может нависнуть угроза потерять все, если "нужные люди" потеряют должности или изменят вектор своей "благосклонности". В то же время отсутствие легальных механизмов справедливого решения конфликтов между участниками нередко провоцирует их на действия за пределами правового поля. При такой модели усилия участников тратятся преимущественно на физическую охрану себя и имущества предприятия, а главное - на сохранение важных коррупционных связей, тогда как развитие производства, повышение качества продукции или технологическая модернизация предприятия, как правило, не входят в перечень первоочередных задач участников и руководителей.

Вскоре Верховной Раде придется делать выбор между двумя законопроектами, отображающими два кардинально различных подхода к регулированию наиболее распространенной формы предпринимательства, которая постепенно становится доминирующей в Украине.

Первый законопроект - "Об обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью" (№2011, внесен 14.01.2013 г.) принадлежит перу г-на Воропаева Ю. (ПР), соавтора Закона "Об акционерных обществах", известного как "юрист Ахметова". Похоже, что крупный украинский капитал разочаровался в акционерной форме ведения бизнеса и решил, что наступило время перевести большую часть своих бизнес-империй в менее отягощающую и затратную форму обществ с ограниченной ответственностью.

Второй законопроект - №2011-1 - был внесен в Верховную Раду 25.01.2013 г. г-жой Ляпиной К. (ВО "Батьківщина") и Гориной И. (ПР) и рассматривается как альтернативный законопроект. Следует отметить, что альтернативный документ производит впечатление значительно более ориентированного на потребности основной массы пользователей (малого и среднего бизнеса) и вместе с тем значительно более амбициозного по своим замыслам и подходам. В частности, законопроект содержит довольно комфортные пути решения двух наболевших проблем украинского корпоративного сектора - потребности в оптимизации своей организационно-правовой формы для многих предприятий, ставших акционерными обществами вследствие приватизации и никогда не имевших намерения привлекать деньги с фондового рынка, и проблемы миллионов "мертвых" акционеров как закономерного результата процессов массовой приватизации и бесправного положения малых акционеров.

Корпорации одного человека

Парадоксами украинских законотворческих процессов в сфере корпоративного права (которыми, к сожалению, заполнено и правосознание большинства практикующих юристов) являются попытки одновременно и проводить реформы, и ничего кардинально не менять, "чтобы не обидеть людей с положением" (что превращает реформы в бессодержательную имитацию - "monkey business"), а также попытки выторговать для себя (своего клиента) максимум выгод и льгот без каких-либо конкретных обязательств. Эти парадоксы объясняют плачевное состояние, в котором находятся и корпоративное законодательство, и украинская экономика, - ведь невозможно приготовить яичницу, не разбив яиц, и всем жить по принципу "чтобы у нас было все, и нам за это ничего не было". Закон о корпорациях может рассматриваться как своеобразный стандартный договор (между участниками общества), дисбаланс в распределении прав и обязанностей по которым приводит к тому, что в большинстве случаев стороны просто отказываются заключать его на предложенных законодателем условиях. Следовательно, и оценка вреда, причиненного экономике вследствие некачественного корпоративного законодательства, должна включать не только предприятия, которые обанкротились или ликвидировались вследствие конфликтов между участниками, но и те, которые никогда не были созданы из-за отсутствия доверия между потенциальными партнерами.

Дискриминация миноритарных участников приводит к тому, что украинские и иностранные бизнесмены категорически отказываются вкладывать средства во что-либо меньшее, чем контрольная доля; каждый из них видит себя только контролирующим участником и заинтересован в устранении каких-либо ограничений для контролирующего участника (которые должны обеспечивать защиту миноритарным участникам). Такая политика поражает своей недальновидностью, ведь большинство обществ в Украине де-факто, а часто и де-юре, являются корпорациями одного участника, и в случае возникновения потребности в средствах для развития или модернизации контролирующие участники не могут рассчитывать на привлечение инвестиций, кроме как на условиях продажи контрольной доли или получения банковских кредитов фактически на кабальных условиях. Если же общества все же создаются несколькими участниками, между ними быстро возникают подозрения и конфликты, которые обычно заканчиваются захватом одним из участников контроля над исполнительным органом общества с направлением ресурсов общества на вытеснение других участников или банкротством общества. Целесообразно также напомнить, что статус контролирующего участника не является пожизненным, и от горькой судьбы бесправного миноритария не застрахован ни один предприниматель.

Законопроект №2011 вполне укладывается в действующую схему отношений между участниками общества и построен на том же принципе неограниченного доминирования контролирующего участника, что и действующий Закон "О хозяйственных обществах". Существенными новеллами проекта можно считать только прописанную в нем возможность создать такой орган, как наблюдательный совет (ст. 38), и предложение снизить кворум общих сборов участников с 60% (по действующему закону) до более 50% уставного капитала (ч. 4 ст. 33), что позволит избежать ситуации шантажа контролирующего участника миноритариями при отсутствии кворума общего собрания. Впрочем, проектом предполагается, что все детали относительно компетенции наблюдательного совета и правил его формирования должны устанавливаться в уставе. Для миноритарных участников это будет означать необходимость заботиться о защите своих интересов заранее, еще в процессе разработки устава, поскольку не исключен риск отмены соответствующих положений во время внесения изменений в устав.

Бесправное положение миноритарных участников не претерпевает существенных изменений. Согласно законопроекту №2011 они не будут иметь гарантированного доступа к финансовым документам общества, если об этом не будет отдельно записано в уставе (п. 3 ч. 1 ст. 7), и, в отличие от действующего Закона "О хозяйственных обществах", по новым, если его примут, их право продать свою долю третьим лицам может быть отменено уставом (ч. 2 ст. 18). Кроме того, без поддержки контролирующего участника миноритарные участники не будут иметь возможности привлечь должностных лиц общества к ответственности за вред, причиненный обществу их действиями. Даже больше: несмотря на то что разработчиками проекта №2011 за основу был взят федеральный закон РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью", который много раз критиковали за недостаточную защиту миноритарных участников, из текста проекта тщательно изъяты нормы о регулировании значительных правомочий и правомочий с заинтересованностью (ст. 45 и 46 ФЗ РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью"), а из текста норм - какие-либо упоминания об аффилированных лицах.

Таким образом, можно сказать, что документом №2011 предусмотрен режим наибольшего содействия функционированию общества с ограниченной ответственностью в режиме "экономики разворовывания" - изъятию прибылей и активов общества с помощью заключения правомочий с заинтересованностью. Все это означает только то, что в случае принятия этого законопроекта в настоящей редакции миноритарные участники останутся бесправными заложниками произвола контролирующего участника ("vae victis" - горе побежденным). О каком-либо доверии между участниками не может быть и речи, общества и в дальнейшем будут оставаться корпорациями одного участника и не смогут исполнять функцию аккумуляции капиталов (усилий, идей) нескольких участников для проведения совместной деятельности.

У нас есть серьезные сомнения, что украинским предприятиям удастся заинтересовать внутренних и внешних инвесторов такими условиями инвестирования, а малый и средний бизнес с новым законом получит толчок к росту, а не цветы на могилу. Впрочем, складывается впечатление, что крупный украинский капитал сознательно готов пожертвовать механизмами защиты инвесторов (и, соответственно, привлечения инвестиций) - только бы избежать хотя бы наименьших рисков для реализации схем по изъятию прибылей с помощью соглашений по трансфертным ценам. Следует понимать, что такой закон об обществах с ограниченной ответственностью лишит шансов на развитие и выживание многие предприятия малого и среднего бизнеса, у которых нет доступа к бюджетным потокам или дешевым иностранным кредитам и для которых объединение и привлечение иностранных инвестиций является единственным шансом на выживание.

Защита прав всех участников

Проект № 2011-1 г-жи Ляпиной и г-жи Гориной, бесспорно, является революционным документом как с точки зрения юридической техники, так и с точки зрения концептуального наполнения. Кроме недублирования и четкого стиля изложения норм у документа есть одно очень важное качество: он разрабатывался с так называемой "защитой от дурака", поскольку содержит положения, разрешающие избежать (или исправить) большинство ошибок, которые могут допустить во время разработки устава недостаточно квалифицированные участники (ст. 2). При этом он сохранил высокую степень гибкости, обеспечивая участникам широкие возможности для того, чтобы приспособить нормы устава к уникальным потребностям своего общества.

Впрочем, главная ценность альтернативного проекта заключается в надежных механизмах защиты прав участников и сбалансированном распределении прав и обязанностей каждого из участников корпоративных отношений. Поскольку один из наиболее распространенных способов нарушения прав участников - ограничение их права на информацию, проектом №2011-1 предполагается наделить всех участников общества правом неограниченного доступа ко всем его документам (ст. 19). Единственным исключением из этого правила является судебное решение относительно участника, который может быть заинтересован в передаче конфиденциальной информации конкурентам общества. Наличие связей с конкурентами общества также может стать основанием для исключения участника (ст. 13): такой подход характерен для законодательства стран континентальной Европы, где очень серьезно относятся к недопущению конкуренции участника с обществом. Миноритарные участники получат возможность обеспечить свое представительство в наблюдательном совете, поскольку его состав будет формироваться кумулятивным голосованием (ст. 40), а также защитить пропорцию своего участия в капитале путем применения преобладающего права при увеличении уставного капитала и при продаже доли третьему лицу.

Жизненно важным элементом защиты интересов миноритарных участников является регулирование правоотношений с заинтересованностью, благодаря чему участники могут предотвратить выведение прибылей или активов общества лицом, контролирующим исполнительный орган (ст. 46). Именно этот механизм должен гарантировать, что прибыль, заработанная обществом, останется у него для следующего справедливого распределения между участниками, а не будет изъята в пользу контролирующего участника или недобросовестного менеджера. Однако эффективное применение норм относительно правоотношений с заинтересованностью невозможно без механизма производного иска (предоставления каждому участнику права обратиться в суд от лица общества с иском против его должностных лиц, чьими незаконными действиями обществу нанесен ущерб), который является неотъемлемой
частью корпоративного законодательства большинства стран.

Механизм производного иска не позволяет контролирующему участнику заблокировать действия других участников, направленные на привлечение должностных лиц к ответственности за нанесенный обществу ущерб, если должностные лица, как это нередко случается в Украине, действовали в интересах и по указаниям контролирующего участника. Проектом предлагается заложить правовую основу для механизма производного иска путем внесения изменений в Хозяйственно-процессуальный кодекс.

Впрочем, следует отметить, что предложенный механизм привлечения должностных лиц к ответственности может оказаться сложным в применении, поскольку ему не хватает некоторых важных содержащихся в законодательстве развитых стран элементов, а именно "правила делового решения" (business judgment rule). Еще одним серьезным недостатком проекта в целом следует считать то, что, пытаясь избежать дублирования, его разработчики отказались дать определение очень важного термина "аффилированное лицо", сославшись на определение этого термина, приведенное в Законе "Об акционерных обществах", которое, в свою очередь, вместо четкого критерия участия в капитале использует для установления связей между юридическими лицами очень расплывчатые категории вроде "решающего влияния", "определения условий хозяйственной деятельности".

Не забыли разработчики проекта №2011-1 и об интересах контролирующих участников.

Так, участник, которому принадлежит свыше 50% капитала, не может быть исключен из общества (ст. 13), его наследникам или правопреемникам не может быть отказано во вступлении в общество (ст. 18). Следует, правда, указать, что такой контролирующий участник и не сможет выйти из общества без получения на то согласия от других участников. Это объясняется тем, что выход контролирующего участника в большинстве случаев может привести к ликвидации общества и вызвать подозрения у других участников и кредиторов. Снижение кворума общего собрания к более чем 50% (ч. 1. ст. 23) обезопасит контролирующего акционера от шантажа миноритариев. Предлагается также внести изменения в Гражданский кодекс и избавиться от уникального в своей опасной абсурдности института - так называемой "ликвидационной комиссии, которая фактически является идеальным инструментом, позволяющим перехватывать контроль над обществом, запутывать следы злоупотреблений и избегать ответственности.

Проектом предлагается учесть специфику ведения бизнеса семейными компаниями, составляющими значительную часть украинских ООО, предоставив участникам возможность предусмотреть в уставе исключение из применения преобладающего права других участников на отчуждаемую долю, в случае если отчуждение происходит между близкими родственниками (ч. 2 ст. 16).

Очищение от "мутантов" и "мертвых душ"

Согласованию позиций участников, избежанию конфликтов и недоразумений, формированию долгосрочной стратегии развития предприятия должны служить положения проекта относительно регулирования соглашений между участниками (shareholder agreements) (ст. 20). В свое время Закон "Об акционерных обществах" только указал на возможность заключения таких соглашений, но этого оказалось недостаточно, чтобы они вошли в практику участников корпоративных отношений. Проект №2011-1 содержит довольно удачно сформулированные предложения относительно регулирования "соглашений между участниками", соответствующих европейской практике: запрет денежных вознаграждений по таким соглашениям (чтобы предотвратить подкуп); запрет соглашений с неопределенным сроком действия; ограничение относительно применения санкций по соглашению только в форме неустойки; обязанность уведомить других участников общества о заключенном соглашении (ст. 20). Очевидно, что соглашения между участниками могут стать очень эффективным и привлекательным инструментом для планирования и согласования политики общества в среднесрочной перспективе.

Значительным недостатком проекта №2011-1 в вопросе защиты прав участников (включительно с контролирующими) можно считать отсутствие положений о регулировании групп обществ, которые, учитывая любимую практику украинских бизнесменов выстраивать сложные и запутанные конгломераты хозяйственных обществ, связанных разными формами участия, могут стать серьезной проблемой.

Очень важной новеллой законопроекта является попытка решить запущенную проблему, когда представляющее участника на общем собрании лицо голосует с нарушением указаний доверителя (участника), что сегодня выливается в многочисленные судебные процессы и противоречивую судебную практику. Так, предлагается разделить механизм доверенности на голосование: когда поверенный будет голосовать на собрании в интересах доверителя, как он их понимает, и механизм письменного голосования - когда воля участника будет устанавливаться на основании письменного документа (заверенного нотариально), а передавшее его обществу лицо сможет только присутствовать на общем собрании в качестве наблюдателя.

Предлагается также отменить ограничение ответственности менеджеров за нанесенный предприятию ущерб одним месячным окладом. Ведь в Украине даже кассиры и складские рабочие, чьи возможности нанести ущерб предприятию несравнимо меньше, несут неограниченную материальную ответственность, а менеджеры, которые одной своей подписью могут нанести предприятию миллионные убытки, согласно действующему законодательству, отвечают в пределах месячного оклада. Проект содержит несколько норм, предусматривающих для кредиторов возможность обратить взыскание на личное имущество должностных лиц вследствие их субсидиарной ответственности по обязательствам общества при ненадлежащем выполнении ими своих должностных обязанностей (ч. 6 ст. 21, ч. 3 ст. 25), что будет способствовать формированию более ответственного отношения должностных лиц к своим обязанностям и существенно повлияет на их готовность выполнять сомнительные указания контролирующего участника или пренебрегать должностными обязанностями.

Разработчики проекта №2011-1 взяли на себя смелость предложить решения для нескольких чрезвычайно болезненных и сложных задач глобального характера.

Во-первых, предлагается расчистить отечественное правовое поле от "мутантов", появившихся вследствие неестественного изнасилования концепции юридического лица Хозяйственным кодексом - "частное предприятие", "иностранное предприятие", "предприятие с иностранными инвестициями". Кроме того что эти конструкции подрывают доктринальную целостность института юридического лица, их сугубо практические недостатки значительно перекрыли те иллюзорные преимущества, на которые в свое время польстились их пользователи. Проектом предлагается практически автоматическое превращение этих экзотических конструкций в ООО с минимальными усилиями и потерями для их участников.

Во-вторых, в отличие от законопроекта №2011, который устанавливает предельное количество участников общества - 100 человек, проект №2011-1 не содержит ограничения количества участников. Как правило, оптимальное количество участников ООО не превышает 10-20 человек. Но ограничение в 100 человек может стать непреодолимой преградой на пути преобразования в ООО бывших приватизированных предприятий, унаследовавших от массовой приватизации большое количество малых акционеров, многие из которых являются "мертвыми". С одной стороны, отсутствие ограничений позволит таким акционерным обществам без давления и лишних рисков превратиться в ООО, а широкие права и надежные механизмы защиты миноритарных участников будут побуждать участников оптимизировать свое количество, предложив миноритариям выкуп их доли по справедливой цене.

В-третьих, получит свое решение и проблема "мертвых" участников, которые могут быть исключены через несколько лет в порядке, предусмотренном для исключения участников, пропавших без вести или умерших. При любых условиях затраты, связанные с превращением в ООО и последующим исключением, будут значительно ниже затрат на обслуживание депозитарных счетов владельцев ценных бумаг согласно требованиям законодательства о депозитарной системе.

В-четвертых, сложно переоценить важность для становления здоровой корпоративной практики предложенного проектом устранения пробела относительно регулирования ничтожности и недействительности решений юридического лица. Отсутствие надлежащего регулирования этой проблемы привело к возникновению многих затянувшихся и запутанных конфликтов, относительно которых не сформировалась четкая судебная практика, что нередко приводит к циничным нарушениям прав сторон и легитимации откровенно незаконных действий и решений, особенно в контексте рейдерских захватов.

***

Конечно, современный и качественный закон об ООО не поможет облегчить жизнь украинским предприятиям, ослабив их конкурентов на внешних рынках, не компенсирует ущерб, безосновательно нанесенный нерасторопными действиями регулятивных органов, не сможет искоренить коррупцию среди украинских чиновников - но такой закон сможет усилить "иммунную систему", предотвращая возникновение многих смертельных болезней-конфликтов и позволяя легко лечить другие. В самом деле, история украинского законотворчества богата примерами, когда крупный капитал лоббировал свои узкие краткосрочные интересы, не обращая внимания на "цену вопроса" для других социальных групп. Однако хочется верить, что перед лицом масштабного кризиса и исчерпания ресурсов для экстенсивного развития парламентарии сделают ответственный выбор между консервацией "экономики разворовывания" с дальнейшей экономической деградацией и переходом к режиму, нацеленному на стабильность, защищенность и прозрачность отношений собственности, ключевой составляющей которого является современное корпоративное законодательство.