Нужен ли Украине Закон «Об акционерных обществах»?

К величайшему сожалению, несмотря на многочисленные заявления политиков и призывы экспертов, на протяжении почти десятилетия общество, политикум и бизнес не могут четко ответить на этот вопрос. Никто из политиков открыто не отрицал целесообразности принятия этого акта, наоборот, представители каждой из политических сил неоднократно подчеркивали необходимость скорейшего принятия Закона «Об акционерных обществах», однако многочисленные провалы по голосованию различных вариантов законопроекта в Верховной Раде свидетельствуют о том, что народные избранники не были до конца искренни, а украинский бизнес пока что не видит в этом законе для себя важных преимуществ или дополнительных возможностей и предпочитает сохранять статус-кво (Закон «О хозяйственных обществах»). Итак, кому и для чего нужен Закон «Об акционерных обществах»?..

Все экономические теории, закладывающиеся в основу экономической политики или стратегии любого государства, строятся на предположении, что участники рынка действуют рационально в собственных интересах и основная цель их экономической деятельности — максимизация собственного дохода. Однако в Украине это предположение не соответствует реалиям. Большинство крупных и средних предприятий имеют организационно-правовую форму акционерных обществ (АО), тогда как действующий Закон «О хозяйственных обществах» обеспечивает огромный уровень независимости менеджеров от акционеров и почти неограниченные возможности злоупотребления контролем для контролирующих акционеров, консервирует систему отношений, в которой руководство акционерных обществ, принимая управленческие решения, обычно руководствуется не интересами общества, а интересами связанных с менеджментом или контролирующими акционерами юридических лиц, в пользу которых изымается весь доход от деятельности АО. Таким образом, мотивы принятия управленческих решений руководством большинства АО трудно поддаются прогнозированию, так как решения обычно принимаются в интересах третьих лиц, а не самого общества. Следствием функционирования этой системы являются: непрогнозированность поведения экономических субъектов, производящих около 75% ВВП; выведение из-под налогообложения большей части доходов от производственной деятельности; экспроприация инвестиций миноритарных акционеров; чрезмерная концентрация собственности; балансирование АО на грани банкротства.

Предприятия

Изъятие доходов общества его менеджерами или контролирующим акционером лишает предприятие финансовых ресурсов, необходимых для развития и модернизации. Это уже привело к тому, что производственные фонды подавляющего большинства предприятий изношенные и устаревшие, а продукция, вырабатываемая ими, быстро и неуклонно теряет конкурентоспособность даже на внутреннем рынке. Вопрос привлечения инвестиций для технической модернизации — это вопрос «жизни» или «смерти» подавляющего большинства украинских предприятий, сохранение статус-кво фактически обрекает подавляющее большинство из них на неминуемое банкротство в недалекой перспективе.

Теоретически конструкция АО предоставляет существенные преимущества в вопросе привлечения средств через инвестиции. В отличие от прочих организационно-правовых форм, которые могут привлекать инвестиции только от узкого круга лиц (стратегических инвесторов), теоретически акционерные общества могут быстро получить большие объемы средств через продажу своих акций широким кругам мелких инвесторов. Однако, если в большинстве развитых стран акционерные компании в полной мере пользуются этим преимуществом, то массовая безнаказанная экспроприация мелких акционеров и грубое нарушение их прав в полном соответствии с нормами Закона «О хозяйственных обществах», подорвали доверие подавляющего большинства населения Украины и многих иностранных инвесторов к акциям украинских предприятий как к приемлемому инвестиционному инструменту. Таким образом, только единицы среди 35 тыс. украинских АО могут воспользоваться главным преимуществом, которое могла бы им обеспечивать их организационно-правовая форма.

Реинвестирование контролирующим акционером уже выведенных из общества средств через размещение дополнительно выпущенных акций третьему лицу (офшорной компании) довольно затратный и продолжительный процесс, к тому же неблагоприятный инвестиционный климат Украины и высокие политические риски побуждают все большую часть предпринимателей инвестировать выведенные средства за границей, обескровливая украинскую экономику.

Фактическое балансирование большинства акционерных обществ на грани платежеспособности означает, что, когда они обратятся к единственному реальному источнику внешнего финансирования — банковскому кредиту, проценты за пользование средствами будут включать компенсацию дополнительных рисков, связанных со стабильно шатким финансовым положением заемщика. Следовательно, украинские предприятия вынуждены занимать деньги значительно дороже, чем их иностранные конкуренты.

Система изъятия доходов приводит к системным диспропорциям в оплате труда управленческого персонала. Если в классической западной корпорации значительная часть доходов выделяется на стимулирование менеджеров и специалистов, занятых в процессе производства и научно-конструкторских разработках, — в украинских акционерных обществах, как правило, стимулируется только небольшая группа лиц, непосредственно привлеченных к процессу изъятия доходов. Следовательно, можно отметить, что именно персонал, от которого главным образом зависят производительность, качество и будущая конкурентоспособность продукта, в украинских условиях почти лишен стимулов повышать производительность труда или совершенствовать технологию производства.

Непрозрачность финансовой отчетности, недостаток механизмов контроля за деятельностью исполнительного органа, отсутствие гарантий для мелких акционеров, неурегулированность процесса «поглощения» заставляют контролирующих акционеров действовать по принципу «или контроль — или ничего» и отстаивать право на неквалифицированный, но «свой» менеджмент, вплоть до банкротства предприятия. Таким образом, если в случае с иностранными акционерными компаниями (исключительно акционерными) механизм «поглощения» позволяет быстро и довольно безболезненно изменить менеджмент и привлечь дополнительные средства и технологии, то большинство украинских предприятий, которые были бы перепрофилированы или модернизированы в условиях наличия рынка контроля, их акционеры доводят до полного уничтожения.

Изъятие доходов, ставшее массовым явлением в украинских акционерных обществах, неразрывно связано с искажением или фальсификацией показателей финансовой отчетности. Это фактически означает, что украинское правительство оперирует данными и информацией, не соответствующими действительности, акционеры получают финансовую отчетность общества, тоже не соответствующую действительности, менеджмент и контролирующий акционер вынуждены вести двойную или даже тройную отчетность.

Акционеры

Действующий Закон «О хозяйственных обществах» фактически не защищает права мелких акционеров. Органы украинских акционерных обществ формируются по принципу «победитель получает все», и акционеры меньшинства, как правило, не могут получить представительство в наблюдательном совете. Не могут они и обжаловать действия исполнительного органа, обычно действующего в интересах контролирующего акционера или самого менеджмента, открыто нанося вред интересам общества (и, соответственно, всех его акционеров).

Положение акционеров, которые являются владельцами значительных пакетов акций, не обеспечивающих полного контроля, тоже не очень привлекательно. Действительно, у владельцев значительных пакетов акций намного сильнее позиции, чем у мелких акционеров, и, как правило, они договариваются между собой о совместном управлении обществом и распределении доходов. Однако неурегулированность многих вопросов, а особенно значительный уровень независимости, которым, в соответствии с Законом «О хозяйственных обществах», наделен исполнительский орган, нередко создают атмосферу взаимного недоверия и подозрительности между крупными акционерами. Украинская практика богата многочисленными примерами несоблюдения обязательств, коварных предательств или даже преступлений, совершенных для захвата и удержания одним из крупных акционеров доминирующей позиции председателя исполнительного органа для последующего перераспределения в свою пользу финансовых потоков общества.

В свою очередь, контролирующие акционеры тоже иногда становятся заложниками несовершенства действующего законодательства и коррумпированности судебной и правоохранительной систем. Критическое количество пробелов, содержащихся в Законе «О хозяйственных обществах», и существование параллельной системы юридических лиц — субъектов хозяйствования в соответствии с Хозяйственным кодексом не дают возможности судьям и обществу составить четкое представление о природе и фундаментальных принципах современной корпорации. Это приводит к появлению абсурдных судебных решений о запрете проведения общих собраний акционеров или назначении судом председателя исполнительного органа общества. Такие судебные решения невозможны в развитых странах, где запрет на проведение общих собраний или участие в них будет квалифицироваться как безосновательное и незаконное ущемление прав акционеров, а назначение председателя исполнительного органа судебным решением — как посягательство на фундаментальное право акционеров на управление компанией.

К сожалению, в нынешних условиях катастрофического несовершенства корпоративного законодательства и коррумпированности судебной и правоохранительной систем даже контролирующие акционеры не лишены риска экспроприации собственности через откровенно незаконные захваты, не имеющие ничего общего с принципами функционирования в развитых странах рынка контроля и механизмов поглощения.

К сожалению, несмотря на многочисленные примеры незаконной экспроприации, большинство крупных акционеров не заинтересованы в принятии Закона «Об акционерных обществах» и становлении цивилизованного рынка контроля, возможно, надеясь, что политические или коррупционные связи обеспечат им иммунитет от индустрии захватов.

В последние годы в среде крупного украинского бизнеса стала очень популярна идея привлечения дополнительных инвестиционных ресурсов через выпуск и размещение своих ценных бумаг на иностранных биржах. Однако следует обратить внимание на то, что убогость украинского корпоративного законодательства вынуждает желающих разместить свои ценные бумаги на иностранных биржах регистрировать холдинговую компанию по законодательству иностранной страны, что, с одной стороны, сигнализирует о высоких рисках в сфере корпоративного управления в стране-реципиенте (немецкие, итальянские, французские, корейские, израильские, индийские компании выходят на иностранные биржи непосредственно от своего имени), а с другой — не создает надежной защиты для акционеров иностранного холдинга: ведь доходы могут быть беспрепятственно изъяты еще в Украине. Должностные лица иностранных бирж уже осознали высокие риски и делают все более громкие заявления по поводу своей обеспокоенности ситуацией с корпоративным управлением в Украине. В свою очередь, то небольшое количество украинских компаний, разместивших свои ценные бумаги на иностранных биржах, оказались в значительной степени заложниками друг друга, поскольку первый же громкий скандал, связанный с нарушением прав иностранных инвесторов, приведет к обвалу цен на бумаги всех украинских эмитентов на этих биржах.

Менеджмент

Несовершенство системы органов управления акционерным обществом, заключающееся в высоком уровне независимости руководителя исполнительного органа, плюс применение трудового права для регулирования отношений между обществом и его руководителем создали ситуацию, когда контролирующий акционер в большой степени зависит от лояльности топ-менеджера и вместе с тем лишен эффективных правовых рычагов контроля за его поведением. Потому сегодня лояльность менеджеров главным образом обеспечивается неправовыми механизмами — угрозой физической расправы или привлечения к уголовной ответственности «на заказ».

Такую ситуацию нельзя назвать нормальной: с одной стороны, контролирующие акционеры никогда не смогут быть до конца уверены в эффективности своего контроля за менеджментом, а с другой — сложности, которые могут возникнуть с заменой менеджмента, отбивают у контролирующих акционеров желание искать более квалифицированных или талантливых менеджеров. Менеджеры, в свою очередь, вынуждены считаться с недоверием к ним со стороны контролирующих акционеров и не могут воспользоваться преимуществами открытого конкурентного рынка менеджерских услуг.

Макроэкономическая ситуация

Очевидно, что корпоративное законодательство, не препятствующее (а в отдельных случаях — даже стимулирующее) формированию системы, построенной на изъятии доходов, тем самым создает/поддерживает перечисленные угрозы для экономики страны в целом.

Изъятие доходов приводит к уменьшению налоговой базы на уровне как самих АО, так и доходов акционеров, не получающих дивидендов, что, в свою очередь, приводит к уменьшению расходов (инвестиций) государства, например, в социальную инфраструктуру (образование, медицину, науку и тому подобное), безопасность, судебную систему и правоохранительные органы.

В связи с незащищенностью прав мелких акционеров любые инвестиции в акции украинских обществ, не составляющие контрольный (50% +1) или суперконтрольный (75%) пакет, несут высокие риски последующей экспроприации. Таким образом, денежные средства в украинских условиях не могут полноценно выполнять функцию средства инвестирования и в значительной степени направляются не на стимулирование производства, а на чрезмерное потребление, чем создают дополнительное инфляционное давление.

Незащищенность акционеров меньшинства лишает Украину огромных иностранных портфельных инвестиций, объем которых несравнимо больше прямых инвестиций иностранных ТНК в создание дочерних компаний. Последние заинтересованы в создании узкоспециализированных производственных мощностей, встроенных в собственный производственный цикл, жестко руководят менеджментом и пользуются возможностью «оптимизации» налогов за счет «трансфертных» цен. Тогда как портфельные инвесторы заинтересованы в прибыльности именно местной корпорации-эмитента и не навязывают свое руководство местным менеджерам.

Фондовый рынок, современная пенсионная система требуют инвестиционных инструментов, главными из которых должны стать акции украинских обществ. Однако из-за несовершенства действующего корпоративного законодательства украинские акции не соответствуют даже минимальным критериям надежности и безопасности, тогда как потребность в них, особенно со стороны институциональных инвесторов (и, соответственно, спрос), — высока. Следовательно, на сегодняшний день сложилась ситуация, когда на финансовом рынке вращаются акции довольно узкого круга эмитентов по существенно завышенной, из-за высокого спроса, цене. Кризисная ситуация, порожденная корпоративным скандалом, фальсификацией отчетности или просто неблагоприятной конъюнктурой на рынках сбыта продукции эмитента, может иметь роковые последствия не только и не столько для эмитента, сколько для фондового рынка в целом.

Консервация нынешней неопределенности и откровенной неэффективности в регулировании корпоративных отношений, что является характерной особенностью действующего законодательства, наносит непоправимый вред развитию украинской экономики, уже исчерпавшей ресурс экстенсивного развития за счет интенсивной эксплуатации производственных фондов, полученных в наследство от СССР, и сверхэксплуатации дешевой рабочей силы. Дальнейший экономический рост возможен только при условии создания атмосферы доверия и направления мощной силы частных интересов в русло конструктивного развития экономики, чего не будет без разработки нового сбалансированного Закона «Об акционерных обществах», который должен отвечать современным стандартам корпоративного управления.