Новый взгляд на легитимность публичных финансов

Иногда мне кажется, что мы серьезно больны. То есть мы все, все общество говорит, оценивает, чувствует, понимает не ясно и четко, как это происходит у здорового человека, а искаженно, сквозь туман какого-то вируса, одновременно поразившего всех. И стоит, возможно, принять какие-то таблетки, полежать под капельницей, и туман, чувство абсурда и непрекращающегося бреда развеется, все будет как прежде - целостно, ясно, понятно.

Мы не будем учить детей Конституции, одновременно запрещая отдельно взятые идеологии. Мы не будем провозглашать принцип равенства, одновременно ограничивая права нацменьшинств. Мы прекратим войну за мир. Мы не будем радоваться, хлопая в ладоши, как наивные индейцы бусам, деньгам в долг и заморскому углю. Мы не будем строить свою государственность, растворяя ее в других государственных образованиях. Мы перестанем вестись, как престарелые дети, на цинично-бессмысленные сказки подонков.

Мы в конце концов осознаем, что большинство того, что происходит вокруг нас, настолько гротескно абсурдно, несовместимо-противоречиво и бессмысленно, что при других обстоятельствах способно вызвать только гомерический хохот, а не тщетные попытки противодействия и опровержения. Мы вспомним и вновь осознаем те азбучные истины из нашего далекого детства о добре и зле, мужчине и женщине, правде и лжи, о труде и ответственности перед собой, которые еще совсем недавно были частью нас самих.

Они все вернуться к нам как после кошмарного сна, вернув больному рассудок!

Однако это не так. То, что происходит сейчас вокруг, - не игра, не временное болезненное состояние - это новая реальность. Заигравшись, мы потеряли ориентиры, утратили привычную основу общечеловеческих ценностей, заменив ее изготовленными на скорую руку третьесортными штампами, усердно навязываемыми нам отечественными и заграничными негодяями всех мастей - от оголтелого национализма до искусственно культивируемой ненависти.

Но не спешите винить негодяев, ведь самодостаточному, мудрому человеку, занимающемуся своим делом, невозможно навязать чуждые ему ценности, его сложно обмануть. Поэтому сегодняшняя ситуация - не потому что навязали, а потому что дали навязать, не потому что обманули, а потому что дали обмануть. Быть обманутым - удел слабого, быть жертвой - удел раба, того раба, которого должно выдавливать из себя по капле. И не спешите винить в своих бедах кого-то извне, ведь это тоже проявление рабского мировоззрения. Как и присущие нам безволие и инфантилизм, заставляющие уповать на государство, ждать милости от него, искренне критиковать власть за недовес положенной тебе по закону пайки хлеба, за неравенство в рабстве…

Иногда мне кажется, что ситуацию можно изменить, выгнав подонков из власти, организовав быстрые и кардинальные реформы государственного аппарата, превратив его в эффективное и действенное орудие в руках общества.

Однако и это не так. Сто лет назад Лев Толстой писал, как ни странно, о наших сегодняшних реформах: "Улучшить человек может только то одно, что в его власти, - самого себя". И хотя с тезисом Льва Николаевича о том, что общество, над которым властвует правительство, состоит из нравственно слабых людей, можно поспорить, очевидно, что мы переоцениваем роль государства как такового в нашей жизни.

Кризис современного государства

Наши глубокие системные ошибки последних лет лишь обострили кризис современного государства как такового, обнажив общественные противоречия, довели их до абсурда. Но, с другой стороны, глупость и недалекость нашей власти дает нам возможность раньше других народов осознать то, что институт современного государства - властителя последних четырех веков мировой истории - переходит в новое качество, поступаясь полномочиями другим негосударственным субъектам как на международной арене, так и внутри страны. Государство уже не тот суверен, что был еще двадцать и даже десять лет назад.

Характерные для ХХ столетия государства образца "Большого брата" для координации действий между собой на международном уровне создали огромное количество международных институтов, действующих на над- и межнациональном уровне сначала от имени и в пределах делегированной правосубъектности государств, а позднее в пределах собственной автономии, границы которой определялись политической конъюнктурой. Международные отношения вышли на качественно новый уровень, сыграв с их основным субъектом - государством - злую шутку.

В отношения вступили иные, иногда более сильные игроки, оттесняя государство как субъект власти, отбирая у него привычные атрибуты. И это все происходит уже сегодня. Взгляните: несмотря на достаточно широкие полномочия государства в сфере публичных финансов, у него уже фактически нет монополии на эмиссию денег, которые активно заменяются сегодня всевозможными криптовалютами и денежными суррогатами, оборачивающимися внутри транснациональных корпораций. Государство постепенно утрачивает монополию налогового регулирования - уже сейчас в порядке взимания налогов, а в недалеком будущем уже и в части установления обязательных платежей, предложения о введении которых на международном уровне (в части экологических налогов) все чаще звучат от экспертов. В образовании, медицине, спорте и других сферах, монополизированных четыре столетия назад государством, идет активный процесс разгосударствления. Даже на насилие (особенно у нас в стране) государство не имеет той монополии, какую имело ранее.

В борьбе и постоянной конкуренции систем побеждают всегда те, которые лучше организованы. В какой-то достаточно продолжительный период истории такой системой оказалось государство, вытеснив или подчинив себе все общественные образования, существовавшие до и параллельно с ним. Многие государства играют такую же роль и до сих пор, лишь укрепляя свое могущество. Однако усиление полномочий западных демократий в финансовой сфере по отношению к обществу находится в диалектической взаимосвязи с обратным трендом - ослаблением государства, утрачивающего монополию на власть во взаимодействии с иными общественными институтами.

Современный мир со всей очевидностью диктует новые правила и новых игроков. Международные финансовые учреждения, транснациональные корпорации, органы местного самоуправления, общественные организации на национальном и наднациональном уровне, международные организации, вступая в отношения с государствами, определяют мировой порядок наравне с ними.

Существенно изменилась и суть борьбы за власть в обществе, трансформировавшись из борьбы за власть в государстве в борьбу за власть как в государстве, так и с государством.

Таким образом, когнитивный диссонанс нашего сознания - это не только следствие нашей глупости, самонадеянности и манипуляций. Наша "игра со спичками" наложилась на объективное проявление трансформации от старого порядка к новому. Она наложилась на объективное рождение нового мира, разрушающего старые формы. Все, что происходит сейчас у нас в стране в намного худших формах, обостренных войной и нашей коллективной глупостью, - это явления мирового уровня, которые мы переживаем больнее и глубже, чем другие народы, ввиду подчеркнуто недалекой власти и собственных ошибок.

Однако, с другой стороны, на фоне нашего слабого, раздираемого противоречиями и пораженного вирусом коррупции государства нам будет легче пережить великую трансформацию, чем, к примеру, России. Более того, слабое государство, сосуществующее с другими общественными институтами, как показывает история, более всего соответствует нашему менталитету. Так что вполне может быть - новая эпоха будет нашей эпохой.

Легитимность нового порядка

Вопрос легитимности был всегда актуален для любого общества. Легитимность - это "желание подчиниться, а следовательно - внешняя и внутренняя заинтересованность в подчинении" (М. Вебер). Легитимность - это почитание существующих политических институтов наиболее приемлемыми, независимо от мнения о конкретных людях, находящихся при власти (С. Липсет). Это обязательность или образцовость порядка для подчиненных в отношениях господства. Расценивая закон как легитимный, мы соглашаемся с ним и внутренне принимаем его в качестве обязательного правила поведения. Даже скрывая нарушение такого закона, мы тем самым подчеркиваем его легитимность.

Очевидно, что легитимный закон - это справедливый закон. Но не только. Легитимный закон - это закон, который воспринимается обществом как справедливый, что включает в себя происхождение закона от уполномоченного на его принятие лица, в соответствии с установленной процедурой.

Однако каким будет (уже есть?) понимание легитимности традиционных институтов в условиях многополярности субъектов власти в современном мире?

Проблема имеет несколько аспектов. С одной стороны, легитимность постмодернистского государства подрывается им самим, ведь не будем же мы на самом деле утверждать, что налогоплательщик, или излюбленная иллюзия демократов "народ, как источник власти" определяет либо хотя бы дает согласие на введение, изменение либо отмену налогов! Даже если оставить за пределами дискуссии иллюзорность существования этого юридического фантома - народа, как субъекта общественных отношений, очевидно, что вопросы налогообложения решаются вне воли или даже сознания большинства избирателей, не только являясь материей сложной для понимания человека без специального образования или просто без достаточной гражданской компетенции (Роберт Даль), но сферой, в управлении которой участие граждан (даже номинальное) прямо ограничивается.

Налогообложение - лишь один показательный пример общего тренда. Бруно Леони, характеризуя представительство народа как главный миф своего времени, говорил, что "чем больше количество людей, которых пытается "представлять" законодатель в законодательном процессе, и чем больше количество вопросов, по которым он пытается их представлять, тем меньше слово "представительство" сохраняет связь с волей реальных людей, а не с волей людей, которые называются их "представителями".

С другой стороны, современные правовые системы дополняются новыми нормами, содержащимися в нехарактерных для них ранее источниках права. К примеру, в Украине источником права являются решения Европейского суда по правам человека, в силу закона, принятого самим государством. Однако, даже без санкционирования государством, практика ЕСПЧ, раскрывающая значение норм Европейской конвенции, является источником права в силу обязательности самой Конвенции. Аналогичным источником права является для стран ЕС (и в силу соглашения об ассоциации - частично и для нас) решения Европейского суда справедливости.

Именно через "судейское правотворчество" в правовую систему проникает целый пласт норм т.н. soft law - правил различных международных организаций и обычаев, не санкционированных государством, однако фактически принимаемых сторонами и международными коммерческими арбитражами как обязательные правила поведения в отношениях между ними. Возьмем, к примеру, Базель, черные списки FATF, EU Code of Conduct for Business Taxation, рекомендации G20 и тысячи других документов, созданных международными организациями. Через более широкое применение национальными судами принципов права soft law проникает и в национальное право.

Очевидно, что легитимность государства и его институтов, в т.ч. и законодательства, требует нового прочтения, обостряя дремавшие доселе противоречия.

Легальность vs легитимность

К таковым относится соотношение между собой категорий легальности и легитимности. Хотя легитимность предусматривает легальность, оба понятия, тем не менее, находятся в диалектическом единстве, предполагающем противопоставление. Легитимный акт не всегда должен быть легальным. Победившая революция производит на свет акты, полностью противоречащие существующему порядку, однако полностью либо в части его отменяющие. Что дает силу таким актам? Не государственная воля, но согласие большинства, признание большинством обязывающей силы акта. Собственно, признание и выделялось в свое время Дж. Остином как признак суверена, устанавливающего право.

С другой стороны, легальный акт не всегда является легитимным. Акт, принятый правительством в пределах своих полномочий, однако в нарушение (1) целей правотворчества, (2) принципов права, (3) общечеловеческих ценностей является легальным, но не легитимным.

Таким образом, легитимность акта - это соотношение акта с принятыми в данном обществе принципами права и целями законотворчества. Соответственно, легитимность акта есть (по Радбруху) соединение, как минимум, справедливости, стабильности и целесообразности права.

Легитимность и легальность с необходимостью влекут за собой обязательность акта только в том случае, если они совпадают. Если нет - будет ли акт обязателен, определяет соотношение политических сил в обществе в момент истины - момент, когда акт издан, о нем стало известно, либо он принят к исполнению. Поддержка большинства неважна - достаточна поддержка агрессивного меньшинства, которая, однако, не делает акт легальным (если он легитимен, но не легален) или легитимным (если наоборот), но в то же время обеспечивает его исполнение.

Связь между легальностью и легитимностью происходит на уровне принципов права. По сути, для юридической значимости легитимный акт может не соответствовать закону, однако должен соответствовать праву. Принципы права, как его моральные основы, являясь источниками права, вступают в противоречие с законами, не соответствующими им. Таким образом, простого несогласия общества с законом недостаточно для того, чтобы он стал нелегитимным. Нелегитимным он станет только тогда, когда такое несогласие будет основываться на принятых в нем принципах права. С другой стороны, люди, выступая против закона не должны руководствоваться ничем иным, кроме морали. Таким образом, мы утверждаем, что несогласие большинства общества с законом, исходя из несправедливых мотивов (например, запрещающим экспроприацию имущества людей определенной национальности) не повлечет за собой нелегитимность закона. И призвание, высшая миссия судьи состоит в том, чтобы в определенных случаях общественного безумия, вопреки общественному мнению, даже ценой собственной жизни, принять легитимное решение на основании не популярного, но справедливого закона.

Общественное мнение - этот демон манипуляций - должно только тогда приниматься во внимание юристом, когда оно основывается на принципах права, имеющих своим основанием справедливость и мораль.

В этой связи мы можем утверждать легитимность как явление, присущее только для общности, принимающей принципы права как основу своей жизнедеятельности. Эта общность третьего уровня ассоциативных обязательств, по Дворкину, находится на высшем уровне взаимосвязей между своими членами.

Легитимность предполагает легальность, существование легальной системы в соответствии с законно установленным правопорядком. Но легитимность также предполагает основание (оправдание) легальности, окруженной силой ауры авторитета. "Это разновидность специальной квалификации, которая добавляется к полномочиям, исполняемым государством во имя права" (Gribnau).

Наше понимание легитимности состоит в том, что государства связаны и подчинены верховенству права в широком понимании этого принципа, так же, как и другие субъекты правоотношений. И тот факт, что государство в публичных отношениях является субъектом, уполномоченным управлять другими субъектами, не выводит его из-под действия верховенства права, не наделяя абсолютной властью, а ограничивая сферу применения государственного императива в процессе влияния на общественные отношения.

Новые публичные финансы

Новый мировой порядок коснется (или уже касается?) всей человеческой цивилизации и каждого общественного института. По понятным причинам нас интересуют финансовая сторона общественных отношений, наиболее подверженная социальным изменениям. Как, в какой форме и качестве будут существовать публичные финансы? Что будет предопределять легитимность финансово-правовых норм и институтов завтра или уже сегодня вечером? Очевидно, что новая полисубъектность международных отношений, как и отношений внутри стран, диктует новые основы легитимности.

Очевидно, что перемены генерируются извне, истоками новых подходов к правовому регулированию публичных финансов являются международные отношения, где государства уступают часть своей правосубъектности в пользу иных игроков, порождая "общество государств и индивидуумов" (Peters).

Документы, квалифицируемые как "soft law", не санкционированные государствами напрямую, тем не менее применимы сторонами правоотношений и судами, используются как регуляторы финансовых отношений на международном и национальном уровне, а значит - являются источниками права. В чем их секрет?

Вспомним решение Постоянного суда международного правосудия от 7 сентября 1927 г.: "Международное право регулирует отношения между независимыми государствами. Поэтому обязательные для государств нормы права порождаются свободной волей последних, выраженной в конвенциях или общепризнанных обычаях…"

Четырехсотлетняя монополия государств на нормотворчество не позволяет нашему сознанию с легкостью легитимизировать нормы иные, кроме государственных и санкционированных государством. Казалось бы, это противоречит логике и даже здравому смыслу. Однако давайте разберемся глубже. Если государство признает обращение криптовалюты законным, либо просто не запрещает ее обращение, будут ли правила выпуска и обращения этой валюты, установленные негосударственными субъектами, обязательными для применения сторонами отношений обращения криптовалюты и судами? По нашему мнению, да.

Сложнее восприятие такого рода норм происходит в финансовом праве, публичной отрасли. Ведь обязательным субъектом правоотношений здесь всегда является государство. Оно, как носитель власти, регулирует общественные отношения, используя императивный метод властных предписаний. И здесь мы не можем воспринимать "правовой плюрализм", особенно характерный для международного частного права. Без соответствующего "освящения" государством не будут источниками права Модельная конвенция и другие акты ОБСЕ, G20, структур, действующих в рамках ООН и других организаций. С другой стороны, государство уже не может заниматься нормотворчеством без оглядки на международные акты, даже не санкционированные им. Простой пример: акции BEPS - документ, разработанный не правительственной организацией, который по факту, с одной стороны, является руководством для изменения национальных правовых системы, а с другой, - сдерживающим фактором при принятии норм, которые ему противоречат. Таким образом, мы можем констатировать фактическое ограничение суверенитета государства.

Наднациональная система органов власти уже сформирована и успешно работает в ЕС, продуцируя вторичное право. Там же судебным правотворчеством на надгосударственном уровне занимается Европейский суд справедливости. Конечно, мы лишены подобных учреждений и вряд ли когда-нибудь приобщимся к ним (если не принимать во внимание частичное распространение на нас действия права ЕС согласно соглашению об ассоциации). Однако общий тренд полисубъектности международных отношений существует не только в рамках ЕС, но касается всех стран мира.

И в этой связи для нас есть и более осязаемые вещи. Речь идет о принципах права - основных идеях, выражающих его сущность. Задекларированные в Конституциях государств и/или международных правовых актах, они живут своей жизнью, автономно от воли государства, развиваясь, получая новые толкования, отображаясь в судебных прецедентах и доктрине. Нарушение актом государства принципа права влечет за собой недействительность акта, вопреки общепризнанному донедавна абсолюту суверенитета государства. Теория конституционного права ставит в иерархии нормативных актов конституцию государства выше международного акта. Возможно, в этом есть смысл, если речь идет о двусторонних соглашениях. Но может ли конституция отменить принцип верховенства права либо изменить хотя бы один из его элементов? Может ли конституция отменить право человека и гражданина, закрепленное в Европейской конвенции по правам человека? Полагаем, да. Но будет ли она при этом легитимной? Конечно, нет!

Принципы права - являются теми общеобязательным началами, от которых отталкивается государство в своем правотворчестве, которым государство должно соответствовать. Именно принципы международного налогового права (если принимать его как данность) являются регуляторами, определяющими поведение как государства, так и других субъектов. Запрет ретроактивности налоговых норм, нейтральность налогообложения, баланс между частным и публичным интересом, упреждение двойного налогообложения и многие другие принципы, являясь реализацией общего принципа справедливости налогообложения, уже лежат в основе правового порядка. Как писал Кеммерен еще в 2001 г., "двусторонние конвенции об избегании двойного налогообложения в первую очередь должны обязывать налоговые юрисдикции основываться на принципе справедливости".

И здесь крайне важную роль играют суды. Возьмем хотя бы ЕСПЧ - суд, который на основании достаточно общих норм международного акта с использованием принципов права творит право, признавая и принимая в судебных прецедентах "объективно существующие правила". Нет сомнений в том, что прецеденты ЕСПЧ обязательны и для нашего государства, не только в силу норм соответствующего закона.

Будучи скованным правыми принципами, международными судебными прецедентами и иными источниками права, государство теряет характерный для второй половины ХХ столетия статус "налогового государства", находясь в непривычных для него рамках. Государство должно учитывать в своей деятельности как международные, так и провозглашенные им самим принципы. Ведь очевидно, что акт государства о введении налога в нарушение принципов права (как специальных, так и общих) является нелегитимным, и только в силу противоречия принципу права должен быть признан судом противоправным. Такой подход открывает новое обоснование нелегитимности законов о налогообложении, принятых в нарушение ст. 4 Налогового кодекса. Ведь, к примеру, закон, нарушивший принцип стабильности налогообложения (п.4.1.9 ст.4 НК Украины), нарушая легитимные ожидания налогоплательщиков, тем самым нарушает принцип верховенства права, а потому является неконституционным. По нашему мнению, такая логика вполне допустима.

Сегодня легитимность в налоговых правоотношениях достигается соединением трех взаимосвязанных факторов: легальности, надлежащего управления и надлежащих отношений между налогоплательщиками и налоговым органом (Gribnau). И от того, насколько последовательно и четко мы будем требовать от государства реализации общепринятых в мире норм взаимодействия с гражданами в финансовых и других отношениях, будет без преувеличения зависеть будущее этой страны. Ведь справедливость налогообложения - это не просто вопрос величины суммы денег, отчуждаемых государству, это вопрос справедливости социального устройства как такового, как внутри страны, так и в международных отношениях. Ведь полисубъектность мироустройства касается не только внешних отношений, но и внутренних.

И чем раньше мы (все те, кто существует вне государства) осознаем свою субъектность в этой стране, начнем отстаивать ее во всех сферах, включая финансовую, чем раньше перестанем идти за трендом, бояться, тем больше шансов будет у нас организовать собственную жизнь в своей стране, с разумной, легитимной властью, оставившей навеки в прошлом какие-либо претензии на пусть даже местечковую, но от этого еще более омерзительную диктатуру. Тем быстрее мы лишимся это странного чувства когнитивного диссонанса от нелепости и бессмысленности всего происходящего вокруг. Тем быстрее мы выздоровеем.