Бій з корупцією: артпідготовка

Проект Закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» №7487, внесений на розгляд у другому читанні, може бути розглянутий під час пленарного засідання Верховної Ради України третього березня 2011 року. Ознайомлення зі змістом тексту зазначеного проекту дає підстави стверджувати: він має низку вад як змістового, техніко-юридичного, так і системного та концептуального характеру. Певно, їх усунення потребуватиме розгляду під час третього (повторного другого) читання.

З прийняттям Верховною Радою України 23 грудня 2010 р. у першому читанні законопроекту за основу почався черговий етап реформування антикорупційного законодавства України. А саме приведення його у відповідність до рекомендацій Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи.

Насправді відповідальність за більшість діянь, які зазначеними конвенціями рекомендується визнати злочинами, була передбачена чинним кримінальним законодавством у КК України 2001 року. Бракувало лише уточнення ознак окремих наявних у КК складів злочинів. Зокрема ознак їх предмета, криміналізації декількох діянь, які конвенціями визнаються злочинами (зокрема, незаконного збагачення), та вирішення питання відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення. На мою думку, як і на думку більшості вчених, котрі висловлювали власне бачення напрямів та проблем удосконалення антикорупційного законодавства, національне кримінальне й адміністративне законодавство не потребувало істотних удосконалень там, де йшлося про приведення його положень у відповідність до рекомендацій конвенцій. Обумовлюється це й особливостями вирішення питання відповідальності службових (посадових) осіб за злочини у сфері службової діяльності.

Україна - одна з небагатьох держав, кримінальне законодавство яких суб’єктами всіх службових злочинів визнає, окрім представників влади, також осіб, котрі обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах чи організаціях як публічного, так і приватного сектору.

Кримінальний закон не диференціює відповідальності службових осіб залежно від того, у яких юридичних особах - публічного чи приватного права - вони обіймають посади (постійно, тимчасово), пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, чи виконують такі функції за спеціальним повноваженням. Не передбачає кримінальний закон і підвищеної відповідальності для такої категорії службових осіб як представники влади.

Законодавець обрав напрям удосконалення антикорупційного законодавства, запропонований президентом України В.Ющенком у поданих ним у вересні 2006 р. до Верховної Ради України проектах антикорупційних законів, які без істотних концептуальних змін перекочували у прийняті парламентом 11 червня 2009 р. антикорупційні закони.

Як відомо, введення в дію антикорупційних законів було відтерміновано. Крім того, президентом створено Національний антикорупційний комітет. Одним із головних його завдань визначено термінову підготовку пропозицій щодо внесення комплексних змін до Законів України «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», інших законодавчих актів України, які визначають відповідальність за корупційні правопорушення, з метою усунення істотних недоліків, які можуть призвести до порушень конституційних прав та свобод громадян, а також із метою приведення цих актів у відповідність до конституційних принципів верховенства права, міжнародних стандартів у сфері протидії корупції.

Виходячи з цього, очевидно, положення всіх антикорупційних законів мали зазнати істотних змін. Передусім положення Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» в частині визначення кола суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення та видів обмежень, спрямованих на запобігання і протидію корупції, визначених статтями 2 і 4 цього закону.

Стаття 26 Конвенції ООН проти корупції формулює так: «Кожна Держава-учасниця вживає таких заходів, які, з урахуванням її принципів права, можуть бути необхідними для встановлення відповідальності юридичних осіб за участь у злочинах, що визначені цією Конвенцією». За умови дотримання принципів права держави-учасниці, відповідальність може бути кримінальною, цивільно-правовою або адміністративною.

Принциповим є положення про те, що притягнення до відповідальності за участь у визначених Конвенцією «корупційних злочинах юридичної особи не заперечує кримінальної відповідальності фізичних осіб, які вчинили злочини». Це слід розуміти так: умовою відповідальності юридичної особи не є притягнення до відповідальності та визнання винною за вчинення визначених Конвенцією злочинів фізичної особи. Відповідальність юридичної особи за участь у цих злочинах має наставати незалежно від того, притягнута чи ні фізична особа до відповідальності за вчинення визначених Конвенцією злочинів. Більше того, фізична особа може й не нести відповідальності за злочини, участь у вчиненні яких інкримінована юридичній особі.

Окрім «власне корупційних» злочинів, визначених статтями 15, 16, 18, 19, 20, 21 Конвенції, до корупційних віднесені також розкрадання, неправомірне привласнення або інше нецільове використання майна державною посадовою особою; розкрадання майна у приватному секторі; відмивання доходів, здобутих злочинним шляхом, та перешкоджання здійсненню правосуддя. При цьому рекомендації державам-учасницям визнати національними законодавствами перелічені дії злочинами є імперативними (обов’язковими).

У Законі «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» від 11 червня 2009 р. наведені рекомендації Конвенції ООН проти корупції враховано частково. Не було віднесено до таких злочинів розкрадання у публічному та приватному секторах. А питання відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення було вирішено протилежним чином до того, що рекомендує Конвенція ООН проти корупції.

В основу вирішення питання про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення було покладено положення ст. 18 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи від 27 січня 1999 р.

Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією (далі - Конвенція) значно звужено коло злочинів, вчинених на користь юридичної особи, відповідальність за вчинення яких може нести юридична особа (дача хабара; зловживання впливом та відмивання доходів). Перелік цих злочинів є вичерпним. Підставою і умовою відповідальності юридичної особи визнається не участь юридичної особи у злочині, визначеному Конвенцією, а факт вчинення на її користь зазначених злочинів будь-якою фізичною особою, котра діяла незалежно або як представник того чи іншого органу юридичної особи. Інакше кажучи, притягнення до відповідальності юридичної особи можливе лише у тому разі, коли встановлено факт вчинення на її користь одного із зазначених у ст. 18 злочинів фізичною особою.

Водночас, із урахуванням положень ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 2 КК України, підставою та умовою відповідальності юридичної особи може бути лише наявність обвинувального вироку, який набрав законної сили, щодо фізичної особи, котра визнана винною у вчиненні на користь юридичної особи одного із трьох злочинів, визнаних такими п. 1 ст. 18 Конвенції.

Загалом, на мій погляд, український законодавець обрав найбільш оптимальний варіант встановлення відповідальності юридичних осіб, ухваливши окремий Закон «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень». Ним прямо визначено підстави такої відповідальності, види стягнень, які можуть бути накладені на юридичних осіб судом, та порядок притягнення їх до відповідальності. Сам же закон потребував істотного вдосконалення, системного узгодження його положень із положеннями антикорупційних конвенцій і Закону «Про засади запобігання та протидії корупції».

Частиною 5 ст. 8 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції встановлено, що кожна держава-учасниця прагне, у належних випадках і згідно з основоположними принципами свого внутрішнього права, запроваджувати заходи й системи, які зобов’язують державних посадових осіб надавати відповідним органам декларації. Зокрема про позаслужбову діяльність, заняття, інвестиції, активи та про значні подарунки або прибутки, у зв’язку з якими може виникнути конфлікт інтересів навколо їхніх функцій як державних посадових осіб. Згідно з ч. 6 цієї статті, кожна держава-учасниця розглядає можливість вжиття дисциплінарних або інших заходів стосовно державних посадових осіб, які порушують кодекси або стандарти, встановлені згідно з цією статтею.

Наведені рекомендації Конвенції базуються на визначальному принципі: з метою боротьби з корупцією кожна держава-учасниця заохочує непідкупність, чесність і відповідальність своїх державних посадових осіб згідно з основоположними принципами своєї правової системи. Зокрема прагне застосувати, у рамках своїх інституціональних і правових систем, кодекси або стандарти поведінки для правильного, добросовісного й належного виконання державних функцій.

Водночас текст дає підстави для таких принципових висновків: 1) Конвенція не покладає на держав-учасниць обов’язку, а держави-учасниці, ратифікувавши Конвенцію, не взяли на себе зобов’язання запровадити обов’язкове декларування державними посадовими особами своїх доходів, а тим більше - видатків;
2) рекомендації Конвенції стосуються лише декларування доходів державними посадовими особами, а не всіма суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення, і випускають з уваги декларування доходів та видатків близькими особами (родичами) суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення; 3) рекомендації щодо декларування доходів стосуються лише випадків, коли у зв’язку з їх одержанням може «виникнути конфлікт інтересів навколо їхніх функцій як державних посадових осіб», а не стосуються всіх інших ситуацій одержання доходів.

У Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією Ради Європи 1999 р. взагалі не згадується про необхідність декларування доходів та видатків для осіб, котрих Конвенція рекомендує державам-учасницям визнати суб’єктами відповідальності за корупційні злочини. Таким чином, покладення чи непокладення національним законодавцем на окремі категорії осіб, що їх він визнає суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення, обов’язку декларувати доходи та/або видатки, - питання, яке залежить від самого національного законодавця.

Тому принаймні є неконкретними і заангажованими висловлювання окремих осіб про те, що головна вада поданого президентом України і прийнятого Верховною Радою України у першому читанні за основу проекту закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» - втрата ним найбільш принципових норм, і насамперед норми про обов’язкове декларування витрат державними службовцями.

До принципових відмінностей окремих положень Закону України №1508 - VІ від 11 червня 2009 р. та проекту закону №7487 від 23 грудня 2010 р. слід зарахувати такі. По-перше, принципове уточнення предмета корупційних злочинів та корупційних правопорушень - неправомірної вигоди, під якою пропонується розуміти «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи» (виділено мною. - П.А.). Антикорупційними законами від 11 червня 2009 р. неправомірна вигода визначалась як «грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги матеріального або нематеріального (виділено мною. - П.А.) характеру».

Нематеріальні активи можуть бути виражені у грошовій формі, тобто вони мають вартість. Таке уточнення досить принципове, оскільки тим самим без зміни тексту окремих норм чинного КК та норм, якими його пропонується доповнити, усуваються істотні недоліки.

Проектом закону №7487 пропонується визнати службових осіб юридичних осіб приватного права, що фінансуються за рахунок державного, місцевого бюджету. Якщо законодавець схвалить цю пропозицію, фактично будуть декриміналізовані зловживання повноваженнями, перевищення повноважень та отримання неправомірної вигоди особами, котрі в юридичних особах приватного права (на підприємствах, в установах, організаціях, що не є державними чи комунальними або такими, які фінансуються з державного, місцевого бюджету) обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків.

Проектом закону №7487 пропонується більш диференційований підхід до відповідальності за одержання хабара в незначних (до п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) і значних (від п’яти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) розмірах. Є й низка інших відмінностей, зокрема таких, що мають принциповий характер.

Загалом, проект закону України «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» №7487 є більш досконалим, ніж визнані такими, що втратили чинність, антикорупційні закони від 11 червня 2009 року. Оскільки ним усувається ціла низка істотних вад зазначених законів.

Водночас проект закону №7487 має цілу низку недоліків, у тому числі системного, змістового й техніко-юридичного характеру.

Зокрема, чинне законодавство не знає такого виду юридичних осіб як «юридичні особи приватного права, що фінансуються за рахунок державного, місцевого бюджету». Не дає відповіді чинне законодавство і на принципове запитання: як мають визначатися вартість нематеріальних активів як предмета корупційних правопорушень, у тому числі корупційних злочинів, та розмір неправомірної вигоди, якщо її предметом є нематеріальні активи.

Зазначені та інші вади проекту закону №7487 можуть бути усунені у процесі його підготовки до другого читання. Проте введення в дію навіть цього, «обрізаного», антикорупційного законопроекту влада гальмує. Не дивно, що Transparency International (глобальна антикорупційна неурядова організація, яка працює у більш як ста країнах світу) вже заявила, що наслідком скасування антикорупційних законів є втрата Україною репутації в міжнародних колах.

Проектом закону №7487 усунено більшість вад антикорупційних законів і враховано правові позиції Конституційного суду України щодо неконституційності окремих положень Закону №1506-VI від 11 червня 2009 р. «Про засади запобігання та протидії корупції». Хоча у проекті закону №7487 в цілому збережено концептуальний підхід до вдосконалення антикорупційного законодавства, закладений у антикорупційних законах від 11 червня 2009 р., - у ньому міститься низка новел щодо внесення змін до КК України.

Зокрема, пропонується декриміналізувати зловживання службовими повноваженнями та перевищення повноважень, вчинені особами, які обіймають у юридичних особах приватного права, що не фінансуються за рахунок коштів державного чи місцевого бюджету, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій. Суб’єктами цих злочинів пропонується визнати осіб, які обіймають зазначені посади в юридичних особах приватного права, що фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджетів. Ця пропозиція викликає низку запитань, на які однозначної відповіді дати не можна, оскільки чинне законодавство не знає такого виду юридичних осіб приватного права, а саме юридичних осіб приватного права, що фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджету.

Проект містить цілу низку інших вад, зокрема техніко-юридичного і системного характеру. Про наявність істотних недоліків та суперечностей у проекті йдеться і у висновку Головного науково-експертного управління Верховної Ради України.

Передусім - визначення кола суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення. А саме: віднесення до них тих чи інших категорій осіб, які здійснюють певні види професійної чи службової діяльності. Зокрема, необґрунтованим є визнання всіх державних службовців особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Очевидно, підпункт «в» п. 1 ч. 1 ст. 4 проекту закону має бути викладений у такій редакції: «в) посадові і службові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування». До осіб віднесена категорія осіб, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. Окремі з осіб, згадуваних у проекті закону, здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, і як самозайняті особи, і як наймані працівники, у тому числі обіймають посади державних службовців. Це нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі, тимчасові адміністратори банків та інших фінансових установ.

Надання публічних послуг - це насамперед надання адміністративних послуг, а тому до числа осіб, які надають публічні послуги, необхідно віднести й осіб, котрі надають адміністративні послуги. До них належать тимчасові адміністратори банків та інших фінансових установ, яких призначають на посади Національний банк України та Держфінпослуг України. Адже правовий статус цих осіб тотожний правовому статусові арбітражного керуючого. Різниця в тому, що їх призначають різні органи.

Взагалі, віднесення арбітражного керуючого, як і тимчасового адміністратора, до кола осіб, які надають публічні послуги, безпідставне. Ці особи є службовими особами, які наділяються функціями (організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими) службової особи юридичної особи приватного права - її керівника - судом (арбітражний керуючий) та центральним органом державного управління зі спеціальним статусом (НБ України, Держфінпослуг).

Ще одна концептуальна проблема, вирішена проектом закону №7487 всупереч Конституції України, - встановлення заборони окремим категоріям осіб займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю. Передусім ідеться про встановлення такої заборони для всіх державних службовців та осіб рядового складу органів, зазначених у підпункті «д» п. 1 ч. 1 ст. 4 проекту закону. Водночас Законом «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні», як і іншими законами, не можуть встановлюватися вимоги щодо несумісності займаної посади з іншими видами діяльності, не передбачені Конституцією України. Це стосується і професійних суддів, які, згідно з пунктом 4 частини 5 статті 126 Конституції України, можуть бути звільнені з посади у разі порушення ними вимог щодо несумісності.

Статтями КК, якими його доповнив закон №1508 - VІ від 11 червня 2009 р., була передбачена відповідальність службових осіб юридичних осіб приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, за зловживання повноваженнями (ст. 235), перевищення повноважень (ст. 235) та одержання неправомірної вигоди (ч. 3 ст. 235). Аналогічні за змістом норми з деякими редакційними уточненнями тексту норми, якою пропонується передбачити відповідальність за зловживання повноваженнями, пропонується включити до КК і проектом закону №7487. При цьому суб’єктами цих злочинів пропонується визнати службових осіб юридичних осіб приватного права, що фінансуються за рахунок державного, місцевого бюджету. Ця позиція кореспондується з положеннями проекту закону «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» щодо визначення видів суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення, одним із яких пропонується визнати осіб, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або осіб, спеціально уповноважених на виконання таких обов’язків у юридичних особах, які фінансуються за рахунок державного чи місцевого бюджету.

Проектом закону №7487 пропонується доповнити ст. 18 КК частинами третьою і четвертою. В першій із яких передбачається дати загальне визначення поняття службової особи, яке дослівно відтворює текст
ч. 3 ст. 18 в редакції Закону №1508 - VІ від 11 червня 2009 р., з однією істотною відмінністю: формулювання «на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності» замінене формулюванням «на підприємствах, в установах чи організаціях, які фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджету». Наведена новела може бути оцінена лише негативно. Якщо намір законодавця встановити відповідальність за зловживання повноваженнями, перевищення повноважень та одержання неправомірної вигоди тільки для службових осіб приватного права, що фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджету, залежить лише від його волі, - то його реалізація призведе, фактично, до декриміналізації відповідальності за зловживання владою або службовим становищем
(ст. 364), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365), службову недбалість (ст. 367), службове підроблення (ст. 366) та одержання хабара (ст. 368) з боку службових осіб юридичних осіб приватного права, що не фінансуються за рахунок коштів державного, місцевого бюджету.

Зміст окремих положень проекту, зокрема щодо кола осіб, яким забороняється займатися певними видами діяльності, та видів таких заборон, потребують істотних уточнень. Їх необхідно привести у відповідність до Конституції України.

Заміна терміну «нематеріальні блага» (послуги, пільги, переваги нематеріального характеру) на «нематеріальні активи», з одного боку усуне потребу у вирішенні ряду складних питань, зокрема щодо визначення розміру неправомірної вигоди, який законодавцем був обраний як критерій диференціації відповідальності за незаконне збагачення, - з іншого боку, хоча нематеріальні активи можна оцінити і з позиції податкового законодавства, вони повинні оцінюватись у грошовій формі. Чітких же й однозначних методик (стандартів) визначення вартості нематеріальних активів ні Податковим кодексом України, ні нормативно-правовими актами з питань бухгалтерського обліку не вироблено.

Згідно зі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, незаконне збагачення пропонується визнати злочином за умови, якщо: 1) одержання (набуття) державною посадовою особою у власність активів (грошових коштів, майна, майнових прав), розмір (сума) яких перевищує доходи такої особи, одержані на законних підставах; 2) має місце невідповідність наявних у особи активів її законним доходам: активи перевищують законні доходи; 3) таке перевищення є значним, тобто його розмір - великий; 4) особа не може підтвердити способом, передбаченим законом (документами, показаннями свідків тощо), законність набуття нею зазначених активів. Підтвердження законності набуття активів може бути здійснене шляхом надання документів, показаннями свідків тощо. Зокрема, статтею 719 ЦК передбачено, що договір дарування предметів особистого користування та побутового призначення може бути укладений усно, а договір дарування нерухомої речі укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. У письмовій формі укладається договір дарування рухомих речей, які мають особливу цінність, а передавання такої речі за усним договором є правомірним, якщо суд не встановить, що обдарований заволодів нею незаконно. У письмовій формі укладається і договір дарування валютних цінностей на суму, яке перевищує п’ятдесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. При цьому такий договір підлягає нотаріальному посвідченню.

У проект закону №7487 під час його розгляду у другому читані потрібно внести низку змін шляхом врахування поправок та зауважень, запропонованих суб’єктами права законодавчої ініціативи. Проте зміни слід вносити не ізольовано, а в системному взаємозв’язку, оскільки врахування якоїсь однієї поправки обумовлює, як правило, необхідність або врахування деяких інших поправок, або приведення окремих положень проекту закону у відповідність до положень прийнятої поправки. Крім того, і перш за все, потребують філологічного редагування окремі норми проекту закону, системне узгодження термінології, яка вживається у проекті закону.