Зерна розбрату

Посуха, неврожай, різкий стрибок цін на зерно, хвиля дефолтів продавців за форвардними контрактами, перспектива запровадження експортних квот... Хоча все це звучить дуже знайомо, йдеться не про сьогодення, а про події десятилітньої давності.

Нагадаємо, 2010 року все розпочалося з того, що 23 липня 2010-го Державна митна служба України розіслала листа, в якому призупинила митне оформлення зерна без перевірки спеціалізованим департаментом митної служби. Оскільки департамент явно не міг впоратися з обсягом такої роботи, 28 липня вийшов новий лист, який вимагав перевірки в одній із 19 установ судової експертизи. А 2 серпня побачив світ ще один лист, який залишив лише одну уповноважену установу — Київський науково-дослідний інститут судової експертизи (КНДІСЕ). Попри те, що в Україні в першій половині серпня вже були достатні передумови для запровадження офіційної заборони на експорт зерна (у Росії таку заборону було запроваджено з 15 серпня), і експорт уже блокувався, український уряд запровадив експортні квоти лише 4 жовтня.

pixabay/ramoncliff

Можливо, поточного сезону ситуація й не досягне ваги кризи сезону 2010–2011. На відміну від нинішнього сезону, у цей самий час 2010 року вже було запроваджено квоти на експорт. Однак події, що відбувалися десять років тому, можуть дати уявлення про те, як діяти сьогодні.

Отже, чого ж нас навчив 2010 рік, і як набутий досвід може знадобитися сьогодні?

Для початку зробимо крок назад і згадаємо, що основна частина міжнародної торгівлі зерном відбувається під егідою GAFTA (Grainand Feed Trade Association, або Асоціації торгівлі зерном і кормами). Найчастіше в міжнародній торгівлі українським зерном застосовуються типові контракти GAFTA №48 (CIF і подібні базиси поставки), GAFTA №49 (FOB), GAFTA №78 і 78UA (поставка залізничним або автомобільним транспортом). Кожний із перелічених типових договорів звільняє постачальника від обов’язку поставити товар у разі заборони експорту. На відміну від 2010 року, коли форс-мажор і заборона були окремими категоріями, поточні редакції договорів GAFTA уже офіційно визнають заборону експорту як різновид форс-мажору.

Було б справедливо сказати, що саме умови контрактів GAFTA про заборону експорту стали визначальними в більшій частині спорів, які виникли в сезоні 2010–2011; їхнє застосування вирішило результат великої кількості арбітражних справ, у яких нам довелося брати участь. Загальний принцип можна описати в такий спосіб: якщо заборона експорту має місце, і саме вона перешкоджає поставці товару, то договір припиняється, а постачальник звільняється від обов’язку виконати договір. У реальному житті все може виявитися трохи складнішим не в останню чергу через протилежні мотиви сторін договору.

Арбітражні провадження GAFTA конфіденційні, а це означає, що ні сама Асоціація, ні сторони спору не можуть публікувати арбітражні рішення або розголошувати обставини справи чи висновки арбітражного трибуналу. Тому ми навряд чи достеменно довідаємося, чим закінчилася переважна більшість спорів, за винятком тих, де рішення згодом переглядалися Високим судом Англії та Уельсу. Сезону 2010–2011 років стосується низка таких справ, пов’язаних з поставкою зерна з портів України та Росії.

depositphotos/yeti88

Мабуть, найвідоміша з таких справ і перша, що закінчилася опублікованим рішенням, — це Bunge SA v Nidera B.V. [2013] EWHC 84 (Comm). У цій справі постачальник стверджував, що застереження про заборону експорту — у цьому випадку пункт 13 контракту GAFTA №49 — застосовується в будь-якому разі при запровадженні заборони експорту, і, як наслідок, з моменту оголошення заборони експорту договір поставки припиняється автоматично. Але суд не погодився з таким тлумаченням контракту. На думку суду, постачальник мав надати докази, які підтверджують, що заборона справді обмежує експорт товарів, які підпадають під контрактний опис, у передбачений договором період поставки; причому має бути встановлений причинно-наслідковий зв’язок.

Ще одна подібна справа — Seagrain LLC v Glencore Grain B.V. [2013] EWHC 1189 (Comm). У рамках цієї справи суд погодився з висновками арбітражного трибуналу та апеляційної ради GAFTA про те, що вимоги української митної служби про надання висновку КНДІСЕ не були забороною експорту як такого. Крім того, на думку суду, постачальник не показав, яких зусиль він докладав для виконання договору. Відповідно, не було доведено, що заходи, на які посилався постачальник, справді заважали виконанню договору.

І, нарешті, справа Public Company Rise v Nibulon S.A. [2015] EWHC 684 (Comm). Суд дав чітке тлумачення застереження про заборону експорту — пункту 17 контракту GAFTA №78. На думку суду, застереження про заборону експорту застосовується не тільки при повній забороні експорту. Якщо заборона не виключає, а лише обмежує експорт, необхідно встановити причинно-наслідковий зв’язок між обмеженнями експорту та неможливістю виконати договір. Якщо запроваджуються квоти на експорт, постачальник має показати, що він намагався, однак не зміг отримати експортні ліцензії.

Із цих прикладів можна зробити кілька висновків. По-перше, не можна посилатися на форс-мажор надто рано: повчальний приклад Seagrain, який послався на лист митної служби, так і не дочекавшись запровадження заборони експорту та квотування як такого. По-друге, постачальник має усвідомлювати, що заборона справді перешкоджає експорту. Це міркування може бути особливо актуальним для недобросовісних постачальників, які бажали б скористатися кон’юнктурою зростаючого ринку: звільнитися від тягаря договору з низькою ціною, щоб продати своє зерно знову, але вже дорожче. По-третє, навіть найдобросовісніший постачальник, який бажає виконати договір, але не може, може програти арбітраж, якщо не доведено причинного зв’язку між забороною експорту та неможливістю поставити конкретний товар у конкретному місці та в конкретний період. Це означає, що необхідно фіксувати документарно всі кроки, спрямовані на подолання заборони експорту, навіть якщо на перший погляд сама заборона та її практичні наслідки можуть здаватися очевидним і загальновідомим фактом, — це не так, тому що спір розглядатимуть арбітри з іноземної юрисдикції.