Які європейські держзакупівлі потрібні Україні

Історичне підписання Україною економічної частини Угоди про асоціацію з ЄС надає шанс вирватися з трясовини пострадянсько-бандитської системи цінностей у торгівлі та почати розбудовувати конкурентне середовище рівня розвинених європейських країн. Одним із важливих факторів на шляху до національного процвітання є точкове виявлення та подолання проблем у сфері державних закупівель, яка при будь-якій зміні привладних команд очікує на реалізацію обіцянок про цивілізовану реформу, що передбачає імплементацію логічних та ефективних правових інструментів для планування закупівель, проведення відповідних процедур, укладення і виконання державних контрактів.

10 квітня депутати з подачі уряду А.Яценюка видали на-гора документ, за структурою та термінологічним апаратом схожий на раніше діючий закупівельний закон "з європейською начинкою" від попереднього керівництва держави, яке піддавало анафемі "кровосісів бюджетних коштів". Але є у новому Законі "Про здійснення державних закупівель" і новинки, у яких присутнє все: від проявів непояснюваного бажання попіаритися на тлі невивчених категорій з європейських директив до антикорупційного "латання дір" з сумнівною віддачею. Правда, от лихо, немає у них відчутного наближення до стандартів ЄС, за які ще має відбутися боротьба.

У ЗМІ багато згадувалося про "функціональний підхід до визначення поняття "замовник", що враховує функції замовника, а не джерело його фінансування". Таку позицію нібито підтримали у Європейському Союзі та Світовому банку, у яких, нас привчили, кращі справи у сфері закупівель. Натомість майже чотири роки тому при ухваленні старого закону представники шанованих міжнародних інституцій також відзначали прогрес у держзакупівлях і на необхідності додаткового впровадження "функціонального підходу" не наголошували. Тобто, з точки зору іноземних фахівців, виходить: що з "функціональним підходом", що без нього маємо однаково "непогану" систему державних закупівель.

Інша справа, що за майже чотири роки чинності попереднього закону його початкова редакція не ставала якіснішою, а змінювалась у бік звуження поширення на правовідносини витрачання публічних фінансів, відкриваючи для замовників шлях до придбання товарів, робіт і послуг поза тендерами. У цьому тендерні реформатори досягли особливо "вражаючих" результатів у липні 2011 року та у травні 2012 року (ухваливши закони №3681-VI і 4851-VI), коли вивели на "прямі" договори чимало груп предметів закупівель, більшість закупівель суб'єктів природних монополій, суттєво доповнили перелік підстав для застосування закупівлі в одного учасника, що можна пояснити лише бажанням лобістів уникнути відкритої конкурентної ринкової боротьби. Тоді ж спробували всі державні підприємства позбавити обов'язку купувати за процедурами держзакупівель. Але зробили це настільки незграбно (видалили із визначення поняття "державні кошти" слова "кошти підприємств та їх об'єднань", залишивши "кошти організацій, утворених органами державної влади та місцевого самоврядування, місцевими держадміністраціями"), що чиновники Мінекономрозвитку, відповідальні за сферу держзакупівель і держзамовлень, так і не змогли чітко роз'яснити підприємствам державної, комунальної власності, чи належать до сфери дії закону закупівлі даних суб'єктів за небюджетні кошти (або, як їх почали називати, "власні кошти"). Тогочасна невизначеність може вилитися у купу кримінальних проваджень і справ про адмінправопорушення, адже більшість держпідприємств на свій страх і ризик почали застосовувати норми законодавства про закупівлі, розуміючи так, як для них зручніше: "підприємства не повинні проводити тендери за власні кошти".

Нині ситуація повторилась, але через зміст терміна "замовники", до яких, крім органів державної влади та місцевого самоврядування, належать підприємства, установи, організації та їх об'єднання, які 1) забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо 2) така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з трьох ознак: (а) юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою; (б) органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; (в) у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%.

Через місяць дії нового закону Міністерство економічного розвитку і торгівлі нарешті роз'яснило широкому загалу, що означають перші дві умови (на мій погляд, найскладніші для інтерпретації) для віднесення юридичних осіб до замовників.

По суті цих роз'яснень Мінекономрозвитку допускає визнання державних підприємств замовниками, чого не скажеш про "дочок" та "онучок" господарських товариств з вирішальною участю держави, які, провадячи діяльність, керуються метою отримання прибутку. Водночас навряд чи можна однозначно сказати стосовно сукупності юридичних осіб, навіть згрупованих за організаційно-правовими формами, чи забезпечують вони інтереси держави (територіальної громади) на комерційній (промисловій) основі, чи ні. Припускаю, що у випадках, коли поряд із забезпеченням таких інтересів не виключається отримання прибутку, складно буде провести межу, особливо у перші роки після впровадження цих норм, за відсутності усталеної судової практики.

Вищезазначені умови для віднесення підприємств, установ, організацій та їх об'єднань до замовників дуже нагадують дефініцію поняття "органи публічного права", використовуваного на рівні загальноєвропейських директив (№440 1989 р., №531 1990 р., №50 1992 р., №38 1993 р., №17 і 18 2004 р., №24 і 25 2014 р. тощо) для віднесення певних юридичних осіб до замовників. Так, у поки що діючій Директиві №18 від 31 березня 2004 р. "Про координацію процедур присудження державних контрактів про виконання робіт, постачання товарів і надання послуг" органами публічного права є будь-які органи, що: (а) засновані зі спеціальною метою задоволення потреб у загальних інтересах, які не мають промислового або комерційного характеру; (b) мають статус юридичної особи; (с) фінансуються переважно державою, регіональними або місцевими органами влади або іншими органами публічного права; або за умови здійснення управління цими органами; або мають адміністративну, управлінську або наглядову раду, більше половини членів якої призначені державою, регіональними або місцевими органами влади, або іншими органами публічного права. У додатку до цієї директиви наведено переліки суб'єктів або категорії суб'єктів, що належать до органів публічного права. Але це зроблено як ілюстрація, бо головне - не включення до списків, а відповідність певної особи вищенаведеним ознакам. Напевне, саме тому в останній закупівельній Директиві №24 від 26 лютого 2014 р. європейці відмовилися від орієнтовних списків органів публічного права, а покладаються на прецедентне право Європейського суду, який уже встиг сформувати базисні підходи до тлумачення кожного із критеріїв для віднесення осіб до таких органів.

У рішенні по справі C-360/96 1998 р. Європейський суд вивів кілька важливих тверджень у розглянутому питанні: 1) існує відмінність між потребами у загальних інтересах, що мають промисловий або комерційний характер, і потребами у загальних інтересах, що його не мають;
2) термін "потреби у загальних інтересах, що не мають промислового або комерційного характеру", не виключає потреб, які можуть задовольнятися, зокрема, приватними підприємствами; 3) статус суб'єкта як органу публічного права не залежить від значущості (обсягу) діяльності із задоволення потреб у загальних інтересах, що не має промислового або комерційного характеру, порівняно з іншою його діяльністю; 4) правова форма положень, у яких закріплені потреби у загальних інтересах, що не мають промислового або комерційного характеру, не повинна впливати на об'єктивність оцінки щодо встановлення наявності чи відсутності таких потреб. І це лише мала частина висновків з європейської судової практики, пов'язаної із тлумаченням характеристик органів публічного права. Крім того, не варто применшувати роль теоретичних праць науковців та юристів країн ЄС, які також роблять внесок у розуміння цього поняття.

Натомість вітчизняна правова система, вважаю, не готова до впровадження таких категорій, як орган публічного права. Жодне якісне роз'яснення Мінекономрозвитку, що, уявімо, врахує все надбання європейського прок'юременту, не спроможне у найближчій перспективі закрити "білі плями" у розвитку державних закупівель України. Адже такі роз'яснення, по-перше, не мають вирішального впливу на практику, у тому числі судову, правоохоронних органів; по-друге, без належного ментального професійного середовища існує великий ризик їх застосування у хибному руслі. Як сказав Н.Макіавеллі, "чужий обладунок або ширший, або тісніший, або надто громіздкий". Тому видається шкідництвом та авантюризмом впровадження у законодавстві з питань держзакупівель оціночних категорій, апробованих десятками років у іноземному праві й зовсім не опрацьованих українськими юристами.

Зважаючи на вищевикладене і на не завжди прозору діяльність державних підприємств, що стає причиною заниження, а то й узагалі відсутності прибутку, на мій погляд, замість "функціональних підходів" варто було б повернутися до норм першої редакції попереднього Закону "Про здійснення державних закупівель", які через поняття "державні кошти", "замовники", "підприємства", "розпорядник державних коштів" чітко зобов'язували проводити закупівлі за загальновстановленими процедурами, зокрема, державні (комунальні) підприємства, господарські товариства із вирішальною участю держави та їх "дочок". Паралельно Мінекономрозвитку замість перебирання на себе "квазіправоохоронної" функції моніторингу закупівель (хоча одночасно діють інші органи з аналогічними повноваженнями - Держфінінспекція, МВС, Служба безпеки, Антимонопольний комітет), можливо, доречніше займатися вивченням питань раціонального впровадження в Україні інструментів закупівель інших правопорядків, поступово готувати підґрунтя для ініціатив, а не з доброго дива нав'язувати невідомі українським замовникам підходи? Скажімо, до прийняття цьогорічних закупівельних директив ЄС кілька років відбувалось інтенсивне обговорення новел на різноманітних майданчиках, при тому, що відмовитися на національному рівні від положень попередніх директив №17 і 18 необхідно до
18 квітня 2016 р.

Угода про асоціацію також дозволяє Україні не форсувати впровадження складних для нашого розуміння підходів acquis ЄС у сфері держзакупівель, а передбачає поетапне наближення та імплементацію положень закупівельних директив і практики їх застосування впродовж восьми років з дати набрання чинності угодою на підставі узгодженої "дорожньої карти": у перші шість місяців має відбутися переформатування правового поля відповідно до принципів недискримінації, рівного ставлення, прозорості та пропорційності; три-чотири роки віддано на наближення до базових елементів директив №665 1989 р., №13 1992 р., №17, 18 2004 р. і 6–8 років - до інших елементів директив №17, 18. Уведення в дію кожної із непритаманних українському правопорядку новел має відбуватися по мірі готовності до змін. Тому представникам усіх державних інституцій, наділених у сфері держзакупівель управлінськими та контрольними (правоохоронними) повноваженнями, громадського сектора, фахівцям з питань державного прок'юременту України та ЄС на підготовчому етапі доведеться плідно відпрацювати і довести до замовників і підприємців кожне з майбутніх нововведень, складність яких далеко не обмежується тлумаченням терміна "органи публічного права".

До позитивних зрушень треба віднести значне скорочення у законодавстві видів предметів закупівель, які не потрібно закуповувати на державних торгах. Але насторожує збереження у депутатському корпусі необґрунтованих ініціатив щодо збільшення цього переліку. Так, перший заступник голови комітету Верховної Ради з питань фінансів і банківської діяльності О.Кайда при обговоренні нового закону закликав підтримати ініціативу не проводити процедури закупівель з оренди нежитлових приміщень, які перебувають у державній і комунальній власності, для розміщення бюджетних установ, бо "відсутність ритмічного фінансування на початку року унеможливлює проведення конкурсних торгів". За відсутності нормального бюджетного фінансування на початку року схожим чином легко пояснювати виведення й інших закупівель з-під дії закону. Якщо ж не подобаються правила, передбачені у законодавстві, то що заважає нардепові пропонувати ефективніші механізми конкурсного відбору, аніж виводити закупівлі за межі законодавчого регламентування або, на крайній випадок, підводити їх до переговорної процедури (нова назва закупівлі в одного учасника)?

Тому й виходить, що у нас, за даними Мінекономрозвитку, торік найпопулярнішою за розміщеними оголошеннями процедурою була саме закупівля в одного учасника - 46,31% при загальній вартості укладених договорів 85 583 389,90 тис. грн, на другому місці - відкриті торги (44,95% з вартістю контрактів у 122 651 809,55 тис. грн), на третьому - спрощений варіант відкритих торгів - запит цінових пропозицій (8,58%, 635 858,40 тис. грн). Водночас украй недосконало регламентовані у чинному законодавстві процедури - попередньої кваліфікації та двоступеневих торгів - сукупно мають в активі 0,17% від усіх оголошених процедур закупівель із загальною вартістю договорів 685 797,94 тис. грн. По суті, українські замовники обирають між двома моделями закупівель, що свідчить про рудиментність системи.

Європейська комісія пропонує такі відсотки у співвідношенні кількість/загальна вартість контрактів, укладених за результатами процедур закупівель ЄС у 2006–2010 рр. (свіжішої інформації знайти не вдалося, але підстав для зміни динаміки немає): відкритий конкурс - 73%/52%, закритий конкурс - 9%/23%, процедура переговорів з публікацією - 8%/14%, процедура переговорів без публікації повідомлення -7%/5%, прискорений закритий конкурс - 2%/2%, конкурентний діалог - менш як 1%/4%, прискорена процедура переговорів - менш як 1%/менш як 1%. Як бачимо, працівник контрактної служби європейського замовника має широкий арсенал процедур, кожна з яких застосовується під конкретні предмети закупівлі. Скажімо, будівельні роботи, скоріш за все, закуплять згідно із закритим конкурсом, а проект із державно-приватного партнерства - після проведення конкурентного діалогу. Так само, переговорна процедура має два режими: із попередньою публікацією повідомлення - постачальники подають пропозиції, відгукнувшись на оголошення, та без публікації - замовнику дозволено проводити переговори з вибраними ним підрядниками. Хіба не простір для розвитку вітчизняної системи держзакупівель?!

Новий закон звузив права на подання скарги до органу оскарження, зменшивши строк з
14 до 10 днів і передбачивши не обмежену за строком її реєстрацію в антимонопольному відомстві. При цьому не усунуто грошової перепони для звернення за захистом порушених прав у розмірі 5 або 15 тис. грн, встановленому Кабміном, яка за будь-якого результату не повертається суб'єкту оскарження і слугує "сатисфакцією" державі за обстоювання учасниками законних інтересів. Замість цього слід передбачити повернення сплаченого збору, якщо рішення навіть частково прийнято на користь скаржника, замовник частково чи повністю погодився з доводами скарги або скасував торги (визнав такими, що не відбулися) на стадії її розгляду, а також зменшити час на розгляд скарг Антимонопольним комітетом з 30 до 10 робочих днів. Перелічені заходи дадуть можливість, з одного боку, забезпечити справедливим правом на оскарження при закупівлях на малі суми, в яких плата 5 тис. грн є відчутною витратою підприємця, а з іншого - істотно зменшити негативний ефект від подачі скарг, що ставлять на меті затягування процесу торгів. Звичайно, за пропонованих умов АМКУ доведеться наполегливіше працювати на благо платників податків.

У пресі також багато уваги приділяли пласту антикорупційних нововведень. Але, на мій погляд, окрім помірного підходу до виключень із застосування загальних конкурентних процедур та оприлюднення максимальної інформації про закупівлі, інші положення не відіграють особливої ролі у поліпшенні ситуації із закупівлями. Наприклад, імовірний недопуск до участі у тендерах компаній, зареєстрованих у офшорних зонах, не означає, що виручені на закупівлях капітали не виводитимуться за межі країни у такі зони через додаткову ланку у вигляді заснованого ними учасника - резидента України; присутність представників громадських організацій на стадії розкриття пропозицій конкурсних торгів не забезпечить відсутності зловживань з боку замовників до/після проведення розкриття.

Так чи інакше, будь-яке антикорупційне положення за бажання можна обійти або нівелювати. Жодна формально передова система державних закупівель не спроможна ефективно функціонувати в умовах господарського хаосу та відсутності елементарної бізнес-етики. Однак, переконаний, подібні речі поступово відмиратимуть, якщо, крім красивих слів про європейський вибір, влада задасть справжній вектор реформування правил публічного прок'юременту, без фанатизму та з урахуванням інтересів українського суспільства.