Про уявність кінця офшорного періоду

"Я всіх хочу привітати, офшорна ера в Україні закінчилася, і тепер усі будуть як на долоні", - саме такими, сповненими пафосу словами прем'єр-міністр Яценюк прокоментував прийняття закону "Про визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів". На думку очільника уряду, цей документ раз і назавжди вирішить проблеми з приховуванням капіталів в офшорних зонах і низькоподаткових юрисдикціях. Закон увійшов до антикорупційного пакета Кабміну, що став предметом особистої гордості для багатьох учасників процесу. Про суперечливі моменти більшості прийнятих у цьому пакеті актів DT.UA вже писало. Вивчивши докладніше закон про кінцевих вигодоодержувачів, стало зрозуміло, що саме він - "родзинка" антикорупційного пирога, адже обійти запроваджені ним норми можна навіть не порушуючи закону. А сам нормативний акт, написаний вочевидь поспіхом, створює стільки правових колізій, що про якусь реальну дієвість його норм годі й говорити. Мимоволі починаєш сумніватися в тому, що влада в принципі планувала якось вирішувати питання деофшоризації. Та й сам посил про те, що прийняття одного нормативного акта зможе подолати вікову структурну проблему світового масштабу, - безпідставний і наївний, якщо тільки він не пролунав у розпал передвиборних перегонів. То що ж це: кінець офшорної ери чи кульмінація виборчої кампанії?

Ухвалений закон - це не перша спроба боротьби з виведенням капіталів в офшорні зони і, до речі, не найкраща. Оскільки багато законодавців, як ніхто інший, зацікавлені в процвітанні офшорних схем, боротьба з ними відбувається мляво й неазартно. Ще влітку минулого року прийняли закон про трансфертне ціноутворення. Саме його норми, які обмежують продажі продукції компаніями своїм же афіліатам за безцінь в офшори, і могли б стати найефективнішим засобом у боротьбі з ухиленням від оподаткування і виведенням капіталів. Могли б, але з "маленьким" застереженням - за умови належної імплементації. Часу для підготовки звітності про операції з пов'язаними структурами давалося великому бізнесу до
1 травня ц.р. Потім термін подачі цих звітів перенесли на 1 жовтня, бо нібито компанії (за рік!) не встигли підготувати звіти. А мимохідь - були суттєво зменшені штрафи за неподання декларацій або порушення в них. Спочатку штраф становив до 5% від обсягу операцій (контролю підлягають усі операції понад 50 млн грн), тобто мінімальна його сума могла становити не багато не мало 2,5 млн грн - істотний удар по будь-якому бізнесу. Після травневих змін штраф знизили до 100 мінімальних зарплат (125,5 тис. грн). Якщо врахувати, скільки великий і дуже великий бізнес "заощаджує" на податках, такі "масштаби" санкцій мають вигляд "дрібниці". І вже зовсім смішною після її зменшення зі 100 мінімальних заробітних плат до 10 стає сума штрафу за ненадання документації щодо окремих контрольованих операцій. У підсумку закон, прийнятий понад рік тому, дотепер не працює. Більш того, до нього продовжують вносити зміни сумнівного змісту. Адресовані керівництву ДФСУ запитання DT.UA з цього приводу залишаються без відповіді, незважаючи на кількаразові нагадування про давно минулі терміни давності отримання відповідей. Усе це якнайкраще ілюструє небажання можновладців всерйоз братися за деофшоризацію. А "помпезне" прийняття цього тижня закону про вигодоодержувачів тільки підкріплює це переконання. Замість довести до пуття і дати зелене світло нормі, яка справді могла б принести користь, уряд вирішив прийняти документ цілком неефективний, але більш зрозумілий обивателю. Що й логічно, адже до виборів усього нічого!

Довіряй, НЕ перевіряй

Закон вносить зміни до цілої низки нормативних документів і покликаний, на думку його ініціаторів, установити механізм визначення фізособи-кінцевого власника підприємства, а також забезпечити вільний доступ до Державного реєстру прав на нерухоме майно. Вказувати вигодоодержувача необхідно буде під час реєстрації, зміни власності юрособи, а також під час відкриття рахунків у фінустановах. Норма для цивілізованих країн далеко не революційна. Поняття "кінцевого бенефіціара" є поширеною у міжнародній практиці контролю за відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом. Поширеною, та зовсім не ключовою. Необхідність для юридичних осіб показувати свою структуру власності і кінцевого власника абсолютно ніяк не позначиться на діяльності компаній, які все ж таки бажають приховати своїх реальних власників.

Насправді немає механізмів, які забороняють реальному власникові укласти договір з власником номінальним та уповноважити останнього "офіційно представляти" компанію. Найчастіше для цього укладається трастова угода - документ поки ще далекий від українського права. "На практиці виходить таке: довірена особа компанії подає реєстратору необхідний пакет документів, у тому числі виписку з реєстру або сертифікати, що підтверджують власника компанії. Зазвичай акціонерами офшорних компаній є фізичні особи-нерезиденти України. Ні довірена особа, яка за плату здійснює реєстраційні дії, ні реєстратор, ні будь-який інший орган, не зможуть довести, що ці фізичні особи не є кінцевими вигодоодержувачами. При цьому вимоги закону виконано, і всі необхідні документи подано", - "опускає на землю" довірливих оптимістів, які повірили в прем'єрські заяви про перемогу над офшоризацією, Ольга Лазарєва, директор юридичної компанії "Софоклеус і Партнери Консалтинг".

Більш того, навіть за дуже великого бажання з'ясувати, хто ж насправді є вигодоодержувачем, дуже складно. Доступ до угод між номінальним і реальним власником, зареєстрованим у країнах-офшорах, дуже обмежений. "У юрисдикціях, які за традицією використовуються як місця реального володіння (ті, що ми називаємо "офшори"), існують досить жорсткі правила розкриття інформації про реального власника. Наприклад, Острови Кука взагалі не розкривають ніякої інформації. Таким чином, за наявності відповідної кваліфікації можна досить надійно захистити дані про реального власника, - пояснив DT.UA Сергій Ігнатовський, партнер Юридичної групи LCF. - По суті, закон покладається на добропорядність тих, хто має задекларувати своє володіння і це також правильно, оскільки загальний принцип підпорядкування всіх закону має діяти. Але, зважаючи на сучасний рівень розвитку міжнародного корпоративного права і різноманітність інструментів, які ним пропонуються, є безліч можливостей уникнути обов'язку, встановленого законом".

Косо, криво -
аби лиш живо

І навіть якщо припустити, що всі власники компаній, довго не мудруючи, вирішать показати себе світові, сам по собі закон, що зобов'язує їх це зробити, викликає багато запитань. Почати хоча б з того, що він вносить зміни до ЗУ "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму", який буде скасований після набрання чинності аналогічним за назвою, але іншим по суті законом (№5067), прийнятим теж 14 жовтня. Чи то зміни внесли до закону, якому лічені дні лишилися, чи то до того, який і прийняти до ладу не встигли. З юридичного погляду - це зовсім некоректно і не відповідає елементарним нормативним вимогам. А з погляду логіки - зайвий раз доводить і відсутність узгодженості в діях законодавців, і цілком недбале ставлення до написання документів державного значення.

Аналогічна проблема і з запроваджуваним поняттям "кінцевий вигодоодержувач", його також пропонують трактувати як в "старому" ЗУ "Про запобігання і протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму". Більш того, у зв'язку з цим вносяться зміни до Господарського кодексу України і Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців". У свою чергу, у новоприйнятому законі (№5067) вживається інший термін - "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)". Виходить, що норми двох, того самого дня прийнятих документів, не узгоджуються між собою, роблячи ці закони недієздатними ще до набрання ними чинності і вносячи безглузді зміни до вже діючих нормативних актів. На думку експертів Головного юридичного управління ВРУ, така неузгодженість базового поняття не дозволить чітко визначити коло осіб, на яких поширюється дія норм прийнятих законів, що призведе до колізії і неповноти правового регулювання, оскільки текст закону не містить інших достатніх і завершених правових механізмів реалізації його положень. Про що юристи і написали у своєму висновку про закон, проект якого, до слова, вони побачили лише вранці 14 жовтня. Цілком природно, що часу для виправлення цих недолугостей у парламентаріїв уже не було, адже проголосити "кінець офшорної ери" неодмінно треба було до 26 жовтня (тобто дати проведення виборів).

Викликають сумнів і критерії, за якими автори закону пропонують визначати кінцевих вигодоодержувачів. У чому, наприклад, можна виміряти "вирішальний вплив на управління", що таке "значна частка" і хто визначить її "значущість", що мається на увазі під "угодами, які надають можливість визначати умови господарської діяльності"? На жаль, такі неоднозначні і розмиті формулювання в результаті призведуть або до зловживань, або до повної недієздатності норм закону.

"Створюється враження, що положення про кінцевих вигодоодержувачів формулювалися поспіхом. Тому, напевно, будуть спроби використовувати нечіткість формулювань для ухилення від виконання вимог, - вважає Артур Нонко, керуючий партнер ЮФ "Центр правового консалтингу". - Навряд чи запропонований механізм буде досить ефективним, якщо системно не будуть впроваджені також інші заходи, зокрема, запровадження обов'язкового декларування всіма платниками ПДФО майна і коштів, якими вони володіють. Адже для ефективної дії механізму необхідна відправна точка, у держави мають бути офіційні дані щодо майнового стану фізичної особи-кінцевого бенефіціара, його доходів і джерел цих доходів. Тільки в цьому разі, порівнюючи дані, можна ефективно виявляти випадки ухилення від оподаткування і отримання коштів злочинним шляхом".

Теоретично однією з таких відправних точок мало стати відкриття Державного реєстру прав на нерухоме майно, що впроваджується законом. Але зараз реєстр практично порожній - там значаться тільки ті об'єкти, які відчужувалися в останні кілька років, і новобудови. Тобто як таке його відкриття без впровадження обов'язкової реєстрації майнових прав ніякої відчутної користі не принесе, а от нашкодити - може. У нинішніх умовах його відкритість може призвести до появи нових шахрайських схем. Наприклад, отримавши інформацію про те, що права на певний об'єкт нерухомості не зареєстровані в реєстрі, треті особи теоретично зможуть на підставі несправжніх документів зареєструвати в ньому права на об'єкт і продати його без відома реального власника. А якщо ні - то хто "дасть руку на відсікання", гарантуючи неможливість таких зловживань?

Тож від прийнятого закону реально виграють тільки шахраї, юристи, котрі спеціалізуються на міжнародному приватному праві, і політичні партії, які вже повісили на свої кітелі медалі "За боротьбу з офшорами". А прийнятий закон посяде місце серед багатьох інших, правильних, потрібних, але цілком непридатних на практиці нормативних актів. На сьогодні, наприклад, законодавство зобов'язує банки ідентифікувати фактичних вигодонабувачів за фінансовими операціями. На практиці ця норма не виконується через складну, непродуману процедуру. Багато вимог зі здійснення банками первинного фінансового моніторингу дотепер є виключно декларативними і нездійсненними на практиці. Цілком ймовірно, новий закон спіткає та сама доля.

"Реальний ефект деофшоризації забезпечує лише комплексна система заходів і правил, якої, до того ж неухильно дотримуються всі суб'єкти - як держава, так і бізнес. Наприклад, реальні гарантії прав інвесторів, прозора і ліберальна система оподаткування, передбачувана і справедлива судова система, гнучка й сучасна модель корпоративного законодавства, мінімальний рівень корупції є ефективними запобіжниками відтоку капіталу, стимулами платити податки і мати місце реального володіння бізнесом саме в Україні", - резюмує Сергій Ігнатовський.

Оскільки належною комплексністю і системністю в запропонованих заходах поки що й не пахне (більш того, впровадження потенційно ефективних механізмів, наприклад, передбачених вищезгаданим законом про трансферне ціноутворення, спускається на гальмах), виходить, що суспільству під прапором передвиборної боротьби з корупцією намагаються підсунути черговий "фейк". Звичайно, можна скільки завгодно говорити про те, що закон може стати відправною точкою, що започаткувала і дала можливість хоч на йоту наблизитися до інформації про кінцевих бенефіціарів, а запропоновану урядом систему завжди можна доопрацювати й удосконалити низкою поправок. Але в цьому конкретному випадку цих поправок має бути безліч і почати треба хоча б із запровадження у вітчизняному праві понять "трастова власність" і "номінальний сервіс". Але це - нудна рутина, що загрожує затягнутися на роки… Де вже їй змагатися у привабливості для топ-політиків з вправами у передвиборній патетиці?