Гаазький гамбіт

За п'ять останніх місяців Гаага перетворилася на майданчик міжнародно-правової баталії між Україною та Росією, апогеєм якої стало винесення МС ООН 19 квітня наказу щодо тимчасових заходів.

Ухвалений наказ - це ще не кінець справи. Це навіть не початок кінця, але, можливо, це кінець початку, оскільки повний розгляд справи займе кілька років. Минулого тижня Суд встановив дату подання меморандуму Україною -
12 червня 2018 р. - і контр-меморандуму РФ - 12 липня 2019 р. Саме в них буде викладено весь обсяг доказів і аргументів сторін у цій справі.

Левову частину цієї статті присвячено саме наказові, оскільки з його допомогою можна найкраще пояснити природу правового протистояння, чому ми опинилися в МС ООН з позовом саме за цими Конвенціями, і чого нам очікувати на подальших стадіях розгляду справи. До того ж сам наказ є самостійним правовим інструментом захисту прав людини в Криму і в Донбасі.

У більшості коментарів проводиться аналогія між цим наказом та наказом про тимчасові заходи у справі "Нікарагуа проти США". Але варто звернути увагу не на схожі, а на відмінні елементи цих справ, щоб зрозуміти справжню природу нашого з РФ спору.

Справа "Нікарагуа проти США" була пов'язана з порушенням двосторонньої угоди, тоді як Україна позивається до Росії за порушення багатосторонніх міжнародних договорів - глобальних правил, обов'язкових для РФ.

Безумовно, першочергове завдання полягає у доведенні в МС ООН порушення РФ прав людини, проведення політики стирання культурної ідентичності української та кримськотатарської громад у Криму, фінансування тероризму в Україні.

Але основним, глобальним завданням є примушення РФ дотримуватися засад міжнародного права та провадити свою зовнішню політику, базуючись виключно на нормах, прийнятих для всіх без винятків.

Звісно, це неприйнятно для РФ, яка намагається провадити власну оскаженілу геополітику, не зважаючи на правила та норми. Ця позиція РФ була незмінною і під час березневих слухань в МС ООН, де Росія вкотре намагалася довести, що з РФ можна говорити виключно мовою геополітики і що вона ніяк не зв'язана нормами міжнародного права.

Але весь світ уже свідомий того, що Росія не тільки порушує засадничі норми права, а й не дотримується навіть своїх геополітичних зобов'язань, і Будапештський меморандум - саме такий сумний приклад.

Хіба РФ вважає себе пов'язаною цим Меморандумом? Ні, в жодному сенсі, навіть гірше. Викривлена логіка РФ дійшла до найвищого ступеня цинізму, і Лавров стверджує, що українці самі "у найгрубіший спосіб порушили положення Будапештського меморандуму про необхідність свято поважати суверенітет і територіальну цілісність української держави". "Будапештський меморандум містить лише одне юридичне зобов'язання Росії, США і Британії - воно полягає в тому, що до України, яка звільнилася від ядерної зброї, не буде застосована сила із використанням ядерної зброї. Це єдине юридичне зобов'язання 1994 р., закріплене у Будапештському меморандумі".

Хіба це не схоже на шизофренію? Так, це цілком збігається з викривленою логікою російської гібридної агресії та політики, яку РФ не тільки поширює в Україні, а й нав'язує світові вже впродовж принаймні майже 10 років.

У 2008 р. Грузія стала першою жертвою цієї політики, і світ виявився неготовим до виклику гібридної агресії.

Так само й Україна у 2014 р. відчула на собі всі особливості російської гібридної агресії, починаючи зі злочинів проти Майдану, захоплення "зеленими чоловічками" Криму, збурення ситуації на Сході через своїх агентів впливу, постачання зброї, боєприпасів, найманців, які вбивали й тероризували місцеве населення, залякуючи тортурами та міфами про бандерівців, що захопили владу в Києві.

Для чого, власне, РФ, яка вважає себе величною державою, вдається саме до таких дій? Відповідь на це запитання не є очевидною і схована від загалу викривленням реальності. А суть такої поведінки дуже проста: "Ми робимо все так, щоб нам за це нічого не було, для цього стверджуємо і доводимо, що нас тут немає". "Зелені чоловічки", "Бук", зброя - все це з'являлося на території України з Росії, яка продовжує запевняти світ, що вона тут ні до чого.

Які ж за таких обставин наявні інструменти можна використати для протидії російській агресії? Ось тут і виявляється, що Росія як постійний член РБ ООН вважає себе майже недоторканною і розраховує на безкарність, з огляду на обмеженість міжнародно-правових інструментів, що можуть бути застосовані до її поведінки. Розрахунок цинічний, але небезпідставний. Хіба вдалося Грузії притягнути Росію до відповідальності? На жаль, відповідь - ні.

Саме на такий сценарій розраховує Росія й у випадку з Україною, бо знає, що може заблокувати в РБ ООН будь-яку резолюцію, як це було з резолюцією, якою передбачалося створення спеціального трибуналу щодо Боїнга МН17. Навіть перспектива зганьбити репутацію не зупинила РФ від застосування вето. Тоді під час обговорення нині покійний пан Чуркін вдало обмовився: "Будемо сподіватися, що …безкарність настане і стосовно тих, хто збивав літак …".

РФ свідомо й агресивно уникає навіть не покарання, а просто застосування правових інструментів. Тому єдиний шлях відновлення справедливості - використання наявних обов'язкових інструментів, хоч би якими складними вони були.

На жаль, країнам, громадяни яких втратили свої життя внаслідок збиття Боїнга МН17, справді не вдасться без рішення РБ ООН створити обов'язковий для всіх країн судовий орган, але альтернативу все ж таки знайдено, і договірне оформлення цієї судової інстанції перебуває на завершальній стадії. Вона розглядатиме питання притягнення до відповідальності осіб, винних у трагедії, що сталася внаслідок застосування складної ракетної системи "Бук", спеціально завезеної з РФ і використаної проти цивільного літака.

Саме після цієї трагедії Україна вперше поставила перед РФ питання порушення нею вимог Конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму, адже збиття цивільного літака підпадає під дію цього міжнародного договору і є порушенням Монреальської конвенції. Потім ми чули від росіян багато версій подій та звинувачень на нашу адресу, але розслідування голландського агентства з безпеки на транспорті та Спільної слідчої групи підтвердило факт поставки "Бука" з РФ. Цікаво, що під час слухань у Гаазі російська сторона вже не заперечувала факт поставки "Бука", а сконцентрувалася на доведенні відсутності наміру збивати саме ц ей цивільний літак.

Тим часом трагедія Боїнга МН17 є тільки одним із епізодів нашого позову, що формувався на підставі таких фактів, як постачання РФ зброї, амуніції, боєприпасів, а також фінансова підтримка незаконних збройних формувань, що здійснювали терористичні атаки на цивільне населення, зокрема у Волновасі, Маріуполі, Краматорську та Харкові. Кожен із цих фактів був доведений дипломатичною нотою до відома МЗС РФ, і в кожній із цих нот ми звертали увагу на порушення РФ вимог Конвенції, на неналежне застосування Конвенції та, як наслідок, наявність спору стосовно застосування і тлумачення Конвенції, що кожного разу відкидалося РФ як нісенітниці та інсинуації.

Протягом 2014-2016 рр. Україна понад 40 разів зверталася до РФ з вимогою припинити порушення Конвенції й ініціювала проведення 4 раундів консультацій щодо тлумачення та застосування Конвенції. Тільки вичерпавши всі можливості досудового врегулювання спору, у квітні 2016 р. Україна запропонувала РФ створити арбітраж, як цього вимагає Конвенція.

Довгих два роки ми послідовно намагалися вирішити спір щодо застосування та тлумачення Конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму, а також Конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації шляхом переговорів, як це й передбачено в цих конвенціях.

Не зважаючи на всі факти, що наводились як у нотах, так і впродовж переговорів, РФ продовжувала заперечувати наявність спору навіть під час слухань у Гаазі, намагаючись довести, що Україна в недобросовісний спосіб виконувала досудові процедури.

Проте це було не єдине викривлення реальності під час усних слухань у Гаазі. Суд і весь світ почули повний набір нісенітниць на кшталт зброї в шахтах та тверджень про військовий путч у Києві в лютому 2014 р.

Поряд із цим, російська сторона вдалась також і до "правової гімнастики", доводячи, що єдиний обов'язок держави, відповідно до Конвенції, - встановлення правових рамок, тобто прийняття законодавства про заборону фінансування тероризму приватними особами, а держава, у розумінні російської сторони, жодним чином не зв'язана вимогами Конвенції і може провадити свою політику не зважаючи на Конвенцію. Таким чином, РФ стверджує, що постачання зброї незаконним збройним формуванням на території України не підпадає під дію Конвенції. Крім того, їхня позиція в суді полягає в неможливості застосування Конвенції у зв'язку з наявністю збройного конфлікту, до якого має застосовуватись виключно міжнародне гуманітарне право.

Це та багато іншого судді МС ООН почули і знайшли в російських матеріалах під час слухань щодо тимчасових заходів, по застосування яких Україна звернулась разом із поданням позову 16 січня 2017 р.

Подаючи прохання про застосування тимчасових заходів, ми були свідомі всіх ризиків, включно з відсутністю практики застосування Конвенції про заборону фінансування тероризму, але виходили з важливості зменшення шкоди, пов'язаної з порушенням прав людини у Криму та на Сході України.

Відсутність судової практики у застосуванні Конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму стала викликом не тільки для української сторони, а й для суддів МС ООН. Окремі думки суддів дають зрозуміти, що дискусія щодо тимчасових заходів була запеклою й неоднозначною.

Особливо цікава окрема думка судді Тріндаде, який поставив під сумнів доцільність використання Судом тесту на "вірогідність", зазначивши, що у цьому випадку мав бути використаний інший тест - на "гуманність", оскільки йдеться про людей, котрі страждають від застосування зброї. Для всіх нас такий підхід був би більш прийнятним для захисту прав людей, але він поки що не знаходить підтримки серед суддів. Це впливає на загальну консервативність МС ООН у застосуванні тимчасових заходів.

Інший важливий елемент у цій справі - докази. Суддя Покар у своїй окремій думці зазначив, що усталеного стандарту доведення не існує, при цьому Суд сам інструктує сторони обмежувати подання доказів на цій стадії розгляду, і тому, визнаючи недостатність доказів, Суд відійшов від власної практики.

Суд у своєму наказі визнав, що події, про які заявляла Україна, підпадають під дію Конвенції, а також підтвердив наявність спору та дотримання всіх досудових процедур. Чого ж забракнуло Суду для прийняття рішення про застосування тимчасових заходів у частині боротьби з фінансуванням тероризму, і чому заходи не були застосовані?

Готуючись до березневих слухань у Суді, ми збирали й систематизували докази постачання РФ незаконним збройним формуванням боєприпасів, зброї та інших матеріальних активів, що підпадають під визначення фінансування тероризму. Ми також надали докази провадження цими незаконними збройними формуваннями терористичної діяльності та скоєння терористичних актів в Україні.

Суд визнав недостатніми докази щодо одного елемента - суб'єктивної сторони, а саме мети та наміру, у розумінні Конвенції, - залякування населення чи змушування уряду вчинити будь-яку дію або утриматись від них.

Тобто Україна має довести причинно-наслідковий зв'язок між постачанням зброї незаконним збройним формуванням, її використанням у терористичних атаках та тим, що наміром цих терористичних атак є залякування населення і примушення влади в Україні змінити конституційний устрій.

У сухому залишку, не отримавши тимчасових заходів щодо боротьби з фінансуванням тероризму, ми отримали чітку позицію Суду щодо критеріїв доведення порушення РФ вимог Конвенції, визнання того, що РФ самостійними або спільними зусиллями має забезпечити виконання Мінських домовленостей, а також зобов'язання утриматися від дій, які можуть призвести до поглиблення спору.

Звичайно, ми хотіли, щоб наказ був більш амбітний і задовольнив наші вимоги в повному обсязі, але треба бути реалістами й розуміти всю складність прийняття Судом навіть такого наказу. Адже недарма у своєму заключному слові агент РФ стверджував, що у разі визнання РФ винною у порушенні Конвенції постане питання щодо дій інших країн, зокрема в Сирії.

Як агент України в цій справі я не можу спекулювати чи ставити під сумнів застосований Судом підхід до оцінки доказів. Водночас мета РФ, на мій погляд, є абсолютно зрозумілою, з огляду на її дії та риторику керівництва. Тепер нашим завданням буде зробити це очевидним і для Суду та донести до суддів, що фінансування тероризму, як і расова дискримінація, є послідовною політикою РФ.

Підтвердженням послідовності РФ у провадженні політики расової дискримінації в Криму є і проведення заміщення населення, на кшталт того, що проводилося в СРСР, і проведення політики русифікації, заборона діяльності Меджлісу.

У своєму наказі Суд зобов'язав РФ утриматися від обмежень стосовно кримських татар на представництво власних інтересів, включно з відновленням діяльності Меджлісу, а також забезпечити можливість навчання українською мовою в Криму.

Варто зазначити, що МС ООН уже вдруге розглядає питання порушення РФ вимог Конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації, але, на відміну від наказу у справі "Грузія проти РФ", у справі "Україна проти РФ" Судом застосовані дуже чіткі та конкретні тимчасові заходи виключно до РФ.

МЗС РФ почав заочну дискусію про імплементацію цього наказу. Проте вимога відновити діяльність Меджлісу вже не потребує інтерпретації. Наше завдання - забезпечити належну комунікацію з РБ ООН, комітетом Конвенції, Верховним Комісаром ООН з прав людини та іншими міжнародними організаціями. Ми також розраховуємо, що кримськотатарські й українські активісти зможуть скористатись наказом МС ООН для захисту своїх прав, адже він є обов'язковим для виконання для всіх. Наказ також створює додаткові підстави для посилення тиску на РФ задля забезпечення проведення моніторингу дотримання прав людини на території Криму з боку міжнародних організацій.

На цьому тлі стає зрозуміло, що 13 місяців для підготовки меморандуму у цій справі - дуже малий термін для належного опрацювання всіх аргументів і доказів. Крім того, висока ймовірність, що РФ у будь-який момент висловить заперечення з приводу наявності спору, як це було у справі "Грузія проти РФ".

Справа "України проти Росії" - це можливість для МС ООН встановити, що наявні інструменти міжнародного права можуть ефективно використовуватися проти гібридних військових загроз. Уважний погляд на практики гібридної агресії з боку РФ дозволяє чітко говорити, що вони підпадають під ознаки тероризму. І ми переконані, що обрали дієвий шлях притягнення до відповідальності за всі вчиненні злочини постійного члена РБ ООН.

Ще раз наголошу: це лише один із елементів правової оцінки злочинних дій РФ. На порядку денному - справа про порушення Конвенції ООН з морського права, меморандум щодо якої ми маємо підготувати протягом 9 місяців. Крім того, триває розгляд інших справ проти Росії. І, цілком імовірно, з'являться нові позови. Оскільки ми не залишимо жодного шансу РФ уникнути відповідальності.