Як «зливають» мільярди

Як повідомляло «Дзеркало тижня», 17 вересня 2010 року Апеляційний суд міста Києва прийняв ухвалу у справі «РосУкрЕнерго» проти «Нафтогазу України». Сьогодні «ДТ» публікує повний текст рішення у справі №22-22616/10, в якому, як ми і обіцяли, дійсно значиться, що 17 вересня 2010 року «Апеляційний суд Києва у складі головуючого судді Горєлкіної Н.А., суддів Ратникової В.М., Кадетової О.В. при секретарі Пасинок В.С., розглянувши на відкритому (??? - ред.) судовому засіданні у місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на рішення Шевченківського районного суду Києва від 13 серпня 2010 у справі за клопотанням Росукренерго АГ, боржник: Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про визнання та надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду», прийняв своє рішення.

Для збереження анонімності джерел інформації «ДТ», в опублікованій копії ухвали Апеляційного суду від 17 вересня зняті відповідні штампи та позначки. Ми залишили тільки красномовний штамп «Нафтогазу України» - «конфіденційно». Але це вже на їхній совісті.

Як сказано в ухвалі Апеляційного суду (дивіться повний текст), суд постановив: відхилити апеляційну скаргу «Нафтогазу» і залишити чинним рішення суду першої інстанції - Шевченківського районного суду міста Києва від 13 вересня 2010 року.

Як зазначається в ухвалі київського Апеляційного суду, «визнано і видано дозвіл на виконання Окремого Рішення Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольм від 30.03.2010 року».

При цьому «трибунал постановляє, що Росукренерго виплатила основні суми, які вимагає Нафтогаз за Контрактами 2/04 і 3/04, 15 січня 2010 р. через її заяву про зарахування за станом на цю дату. Щодо сум, присуджених сторонам вище, це Окреме рішення не може бути виконано, поки не буде винесено Остаточне рішення», - зазначено у визначенні Апеляційного суду Києва від 17 вересня.

До слова, про остаточне рішення поки ніхто не говорив. Як зазначає «ДТ», мабуть, апріорі таким вважали Друге (проміжне) рішення Стокгольмського суду.

В ухвалі київського Апеляційного суду сказано, що «рішення набуває чинності з моменту його оголошення, але може бути оскаржене у Верховному Суді України протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції», - підводиться підсумок у документі.

Як раніше повідомляло «ДТ», 23 вересня до приймальні громадян Верховного суду України надійшла скарга НАК «Нафтогаз Україна» на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 13 серпня 2010 року і ухвалу Апеляційного суду столиці від 17 вересня 2010 року у справі за заявою швейцарського газотрейдера «РосУкрЕнерго» про визнання і примусове виконання рішення іноземного суду.

Але досі жодного з вищезгаданих рішень немає в Єдиному державному реєстрі судових рішень, який по суті має бути відкритим для громадян.

Не став до сьогодні публічним і англомовний варіант Другого (проміжного) рішення Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма від 8 червня 2010 року. У ньому, до речі, є принциповий момент - у розділі III. 3 вказано: «Нафтогаз» більше не стверджує, що можлива купівля ним 11 млрд. кубометрів газу 3 лютого 2009 року мала достатні правові основи». Отже «Нафтогаз України» сам відмовився від власної попередньої позиції. То ж чому дивуватися подальшим рішенням судів?

Таким чином, на сьогоднішній день можна констатувати: вже дві судові інстанції Україні підтвердили правомірність рішення Арбітражного інституту Торгової палати міста Стокгольм від 8 червня 2010 року, відповідно до якого НАК «Нафтогаз України» зобов'язана повернути компанії «РосУкрЕнерго» 12,1 мільярда кубометрів природного газу.
Нагадаємо, під час четвертого відкритого засідання тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України, яке відбулося 16 вересня 2010 року, міністр палива і енергетики України Юрій Бойко засвідчив, що апеляція на рішення Шевченківського райсуду була подана 18 серпня, і до неї був залучений весь перелік документів і опис обставин, які призвели до того, що «РосУкрЕнерго» одержала можливість мати претензії до НАК «Нафтогаз Україна».

Юрій Бойко підтвердив також, що юридичні консультанти «Нафтогазу України» - компанія White&Case - радили долучити в якості підтвердження та посилення позиції НАК меморандум урядів України та Російської Федерації, а також договори, підписані з російським «Газпромом»: договір перепоступки боргу, договір купівлі-продажу газу «Нафтогазу України».

Але, незважаючи на попередні заяви міністра палива та енергетики України про додаткові факти, які нібито послужать на користь «Нафтогазу», Апеляційний суд міста Києва 17 вересня, не привертаючи уваги громадськості, прийняв рішення на користь «РосУкрЕнерго».

Як випливає з тексту ухвали київського Апеляційного суду, незважаючи на всі заяви про захист інтересів національної компанії, насправді вона практично нічого не зробила, щоб хоча б в Україні відстояти свої права. Про це ж свідчить юридичний експерт «ДТ» (його статтю читайте нижче).

Для завершення процедури імплементації рішення Арбітражного інституту Торгової палати міста Стокгольм необхідно останнє рішення - Верховного суду України.

Четверту частину «балету» «РосУкрЕнерго» проти «Нафтогазу» слід очікувати найближчими днями у Верховному суді України. Компанії зі швейцарською пропискою це потрібно зовсім не для того, щоб оскаржити рішення судів попередніх інстанцій, а, навпаки, - аби їх затвердити. Після вердикту Верховного суду мало хто наважиться навіть говорити про те, що «РосУкрЕнерго», якою володіють український бізнесмен Дмитро Фірташ і на 50% російський «Газпром», 12,1 мільярда кубометрів газу дісталися фактично безкоштовно. Але заплатять за це все газоспоживачі Україні.

Конфіденційно: заборона на суспільно значиму інформацію!

На першій сторінці ухвали Апеляційного суду міста Києва від 17 вересня 2010 року у справі №22-22616/10 за клопотанням компанії «РосУкрЕнерго» (РУЕ) про визнання та надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду (Стокгольмського арбітражу), винесеного проти НАК «Нафтогаз України», міститься штамп «Конфіденційно». Очевидно, що проставляючи такий штамп, Нафтогаз керувався бажанням приховати текст Ухвали від відома громадськості. Проте є серйозні підстави вважати, що надання судовому рішенню статусу конфіденційного суперечить чинному законодавству України.

По-перше, Закон України «Про доступ до судових рішень» прямо встановлює, що кожен має право на доступ до судових рішень. Вказаний Закон також вичерпно визначає, які відомості не можуть бути розголошені в текстах судових рішень – відомості, що дають можливість ідентифікувати фізичну особу (при цьому ця заборона не розповсюджується на імена суддів чи посадових та службових осіб, які беруть участь у розгляді судової справи), а також відомості, для забезпечення нерозголошення яких було прийнято рішення про розгляд справи в закритому судовому засіданні. Ухвала від 17 вересня 2010 року не стосується жодних фізичних осіб та не містить будь-яких посилань на них, а також була прийнята у відкритому судовому засіданні. Отже, не існує законодавчих підстав для нерозголошення Ухвали від 17 вересня 2010 року. До речі, цей же висновок в повній мірі стосується і ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 13 серпня 2010 року. Таким чином, вказані судові рішення належать до категорії відкритої інформації.

По-друге, стаття 21 Закону України «Про інформацію» встановлює, що офіційна документована інформація, яка створюється в процесі поточної діяльності судової влади доводиться до відома заінтересованих осіб, у тому числі шляхом опублікування її в друкованих засобах масової інформації. Більше того, стаття 27 вказаного Закону прямо забороняє обмеження права на одержання відкритої інформації.

По-третє, законодавство України встановлює, що інформація з обмеженим доступом може бути поширена без згоди її власника, якщо ця інформація є суспільно значимою, тобто якщо вона є предметом громадського інтересу і якщо право громадськості знати цю інформацію переважає право її власника на її захист. Суспільна значимість інформації щодо наведених судових рішень, ухвалених на користь РУЕ, видається незаперечною з огляду на ті наслідки, які настануть для газового ринку України і його учасників та які відчує на собі практично кожен громадянин нашої держави внаслідок виконання таких судових рішень.

Загалом же, кидається в око та наполегливість, з якою нинішня влада всіляко намагається уникнути оприлюднення документальної інформації щодо Стокгольмського арбітражного рішення та його виконання в Україні. Рішення українських судів приховуються «Нафтогазом» під грифом конфіденційності. Незважаючи на законодавчі вимоги, тексти судових рішень не вносяться до Єдиного державного реєстру судових рішень, який є відкритим для громадськості. Ризикнемо припустити, що робиться це свідомо, хоча б з огляду на той факт, що до зазначеного реєстру вже внесені тексти рішень, ухвалених тією же суддею Шевченківського районного суду міста Києва після 13 серпня 2010 року – дати винесення ухвали у справі РУЕ. Відповідні документи, які апріорі не можуть бути таємними чи конфіденційними, не надаються навіть парламентській тимчасовій слідчій комісії. Виникає логічне питання – навіщо така навмисна утаємниченість, яка, до того ж, не має під собою жодного законодавчого підґрунтя? Чи буде влада, яка впевнена у обґрунтованості і правомірності судових рішень і своїх дій, що стоять за винесенням таких рішень, намагатися приховати їх від громадськості, порушуючи при цьому законодавчі приписи? Сподіваємося, що відповідь на ці запитання допоможе надати викладений нижче юридичний аналіз Ухвали Апеляційного суду міста Києва від 17 вересня 2010 року, який зробив експерт «ДТ» Максим Алінов.

1)Із Ухвали стає очевидним, що РУЕ одержала дозвіл на примусове виконання в Україні двох рішень Стокгольмського арбітражу: від 30 березня 2010 року (за яким «Нафтогаз» зобов’язаний сплатити РУЕ, за результатами взаємозаліків, біля 200 млн. доларів США) та від 08 червня 2010 року (за яким «Нафтогаз» зобов’язаний повернути РУЕ 12,1 млрд.м.куб.газу).

2)Ухвала займає близько 4,5 сторінок друкованого тексту. З них три сторінки – просте переписування резолютивної частини рішень Стокгольмського арбітражу та майже одна сторінка дослівних цитувань Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та Конвенції 1958 року про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень. Тобто сам аналіз доводів апеляційної скарги «Нафтогазу» та обґрунтованості рішення суду першої інстанції про надання дозволу на примусове виконання в Україні рішень Стокгольмського арбітражу, винесених на користь РУЕ, займає трошки більше ніж пів-сторінки (!). Ви тільки уявіть собі: рішення, за яким стоять декілька мільярдів доларів США; рішення щодо 12 млрд. м.куб. газу; рішення, яке стосується більше 20% всього газового ринку країни – і пів-сторінки тексту по суті справи (!). Обґрунтування відповідності рішень Стокгольмського арбітражу публічному порядку України – п’ять строчок (!). Воістину, «стислість – сестра таланту» або «іноді краще жувати» - кому як подобається.

3)Нафтогаз висунув чотири аргументи на користь заперечення проти виконання рішень Стокгольмського арбітражу в Україні, а саме:

(а) арбітражні рішення не набрали законної сили і можуть бути оскаржені Нафтогазом, а тому не є остаточними та обов’язковими для сторін,

(б) РУЕ не надала офіційний документ про набрання арбітражними рішеннями законної сили,

(в) РУЕ не вказала мотиви подання клопотання про визнання та надання дозволу на примусове виконання арбітражних рішень,

(г) надання дозволу на примусове виконання арбітражних рішень суперечить публічному порядку України.

Перші три із зазначених аргументів видаються надто формальними і непереконливими. Складається враження, що ці аргументи були подані «Нафтогазом» більше для проформи та без сподівання на те, що суд пристане на них. Юридична слабкість, необґрунтованість і недоречність у даній ситуації трьох із вказаних аргументів наштовхують на думку про те, що «гра в одні ворота» у матчі між «Нафтогазом» та РУЕ, перший тайм якого завершився у Стокгольмі, продовжується у форматі другого тайму в українських судах та, скоріше за все, із наперед прогнозованим результатом.

Єдиним аргументом, використання якого було юридично обґрунтованим і доречним, є посилання на невідповідність ухвалених арбітражних рішень публічному порядку України. На жаль, в Ухвалі не вказано, яке обґрунтування підготував та подав «Нафтогаз» з метою доведення невідповідності арбітражних рішень публічному порядку України. Однак, той факт, мотиви для відхилення аргументу про публічний порядок суд «вмістив» всього у декілька строчок свідчить, що «Нафтогаз» не прагнув бути надто наполегливим і переконливим з цього приводу. Швидше за все, посилання з боку «Нафтогазу» на публічний порядок також було формальним і досить поверхневим..

Примітно також, що в апеляційному суді міста Києва «Нафтогаз» посилався на можливість оскарження арбітражних рішень в Апеляційному суді Свеа у Стокгольмі. Тобто «Нафтогаз» фактично визнав можливість і наявність підстав для такого оскарження в Швеції. Незважаючи на це, як відомо, жодних практичних кроків у цьому напрямку «Нафтогаз» не зробив. Слова розходяться зі справами …

4)Варто окремо зупинитися на аргументі про публічний порядок України, оскільки навіть ті декілька строчок, присвячені цьому аргументу в Ухвалі, показують, що суд не правильно розуміє, що взагалі становить собою категорія «публічного порядку України» і яким чином вона має застосовуватися на практиці.

Так, заперечуючи невідповідність арбітражних рішень публічному порядку України, апеляційний суд послався на те, що арбітражні рішення прийняті стосовно РУЕ та НАК і поширюють свою дію тільки на них. Такий висновок суду є помилковим по суті, оскільки хоча формально сторонами арбітражних проваджень дійсно є лише «Нафтогаз» та РУЕ, тим не менше очевидно, що наслідки виконання рішень Стокгольмського арбітражу (перш за все, рішення від 08 червня 2010 року) поширяться також на багатьох інших громадян та підприємства України (особливо на тих з них, які є суб’єктами ринку природного газу). Суд повинен був оцінювати на предмет відповідності публічному порядку України не самі по собі арбітражні рішення, а наслідки виконання таких рішень.

Якби «Нафтогаз» закуповував природний газ виключно для власних господарських потреб, то в такій ситуації арбітражне рішення про передачу «Нафтогазом» 12,1 млрд.м.куб. газу на користь РУЕ, можливо, і стосувалося б тільки самого «Нафтогазу» і не заторкувало б публічний порядок України. Однак, «Нафтогаз» є єдиним імпортером в Україну природного газу, єдиною національною компанією, яка практично повністю формує газовий баланс України (доля національних газовидобувних компаній на національному газовому ринку є мізерною), виконує функції уповноваженого суб'єкту з формування і розпорядження ресурсами природного газу, що використовується для задоволення потреб населення, релігійних організацій, установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів. У зв’язку з цим виконання арбітражного рішення від 08.06.2010, ухваленого на безпрецедентну суму проти компанії, яка відіграє таку ключову роль, потенційно здатне вплинути на функціонування всього газового ринку України і за торкнути інтереси всіх категорій споживачів природного газу. Як мінімум, апеляційний суд повинен був дослідити межі такого впливу. Звернути увагу на те, що 12,1 млрд. м. куб. природного газу – обсяг, який становить більш як 21% річних потреб України у природному газі або понад 58% щорічного видобутку газу в Україні (відповідно до даних прогнозного газового балансу на 2010 рік). Не залишати поза увагою той факт, що у Прогнозному балансі природного газу на 2010 рік (Розпорядження КМУ від 29.12.2009 №1679), не передбачено обсягів природного газу (12,1 млрд. м. куб.) для повернення компанії РУЕ. Помітити, що повернення значного газу на користь РУЕ призведе до порушення газового балансу України. Не закривати очі на те, що за наслідками виконання ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 13.08.2010 може виникнути значний дефіцит природного газу на ринку України, що поставить під серйозну загрозу задоволення потреб населення та промисловості України у природному газі.

Таким чином, перед суддями апеляційної інстанції стояло питання, яке стосується інтересів усього українського суспільства і здатне вплинути на економічні основи держави. Не можна було не помітити, що виконання ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 13.08.2010 за нинішніх обставин, зокрема, ставить під загрозу право всіх громадян України на достатній життєвий рівень, передбачене статтею 48 Конституції України. Але все вищезазначене залишилося поза увагою апеляційного суду, який без жодних обґрунтувань зазначив: «арбітражні рішення не впливають на незалежність, цілісність, недоторканість, основні конституційні права, свободи, гарантії». Цікаво: якщо виконання арбітражного рішення від 08.06.2010 не впливає на економічну незалежність України, права і свободи її громадян, то яким же судді уявляють собі арбітражне рішення, яке матиме такий вплив?!

Можна передбачити, що судді, які підписалися під Ухвалою, скажуть на своє виправдання, що «Нафтогаз» не надав їм на розгляд доказів та доводів стосовно вищевикладеного. Звичайно, «Нафтогаз» мав відігравати ключову роль у доведенні невідповідності арбітражного рішення від 08.06.2010 публічному порядку України. Однак, пасивність «Нафтогазу» не знімає відповідальності із самих суддів: з ч.2 ст.5 Нью-Йоркської конвенції 1958 року достатньо очевидно, що суд мав право (і повинен був!) дослідити питання публічного порядку за власною ініціативою і не був обмежений доводами «Нафтогазу» з цього питання. Якщо суду бракувало будь-яких доказів або пояснень, він цілком міг витребувати їх за власною ініціативою. Однак, напевно, вирішив не обтяжувати себе зайвим …

5) «Нафтогаз» використав далеко не весь арсенал доступних йому аргументів проти виконання в Україні арбітражного рішення від 08.06.2010.

Зокрема, у статті «Піррова угода» («ДТ», № 19 (799), 22 - 28 травня 2010) правильно звернено увагу, що вирішення Стокгольмським арбітражем питання про те, чи порушив «Нафтогаз» свої зобов’язання за Контрактом №14/935-3/04 (спір за яким розглядався у Стокгольмі і на підставі якого був сформований арбітражний суд), прямо залежало від оцінювання того, наскільки дії «Нафтогазу» з відбору 11 млрд. м.куб. газу відповідали договору уступки між «Нафтогазом» та «Газпромом» від 20 січня 2009 року і пов’язаним із ним контрактам купівлі-продажу газу між РУЕ і «Газпромом» (права вимоги щодо яких «Газпром» відступив «Нафтогазу» на суму 1,7 млрд. дол.). Однак, арбітражний суд, створений за Контрактом №14/935-3/04 для вирішення спору між «Нафтогазом» і РУЕ, не був компетентний оцінювати правомірність дій за іншими контрактами, стороною яких є «Газпром».

Відтак, існували підстави для доведення того, що арбітражне рішення від 08.06.2010 містить постанову по питаннях, які виходять за межі арбітражного застереження у Контракті №14/935-3/04 (оскільки Газпром не був стороною цього Контракту).. А це згідно із статтею 5 (1) (с) Нью-Йоркської конвенції 1958 року становить підставу для відмови у визнанні та приведенні до виконання арбітражного рішення. Правда, така підстава (на відміну від аргументу про публічний порядок) могла розглядатися апеляційним судом лише за клопотанням «Нафтогазу». Однак, «Нафтогаз» «елегантно» обійшов увагою це питання …Однак, якби судді прагнули всебічно розглянути справу, вони б задалися питанням, чи може і наскільки наявність в арбітражному спорі між «Нафтогазом» і РУЕ прав та інтересів третьої сторони – «Газпрому» (як це вказано вище) вплинути на арбітрабельність такого спору, тобто взагалі на можливість розгляду спору в арбітражному порядку. А питання арбітрабельності спору суд міг досліджувати за власною ініціативою, як це дозволено ч.2 ст.5 Нью-Йоркської конвенції 1958 року.

У зв’язку з цим корисно відмітити, що шведський апеляційний суд Свеа у своєму нещодавно опублікованому рішенні від 18 грудня 2009 року, прийнятому за результатами оскарження Стокгольмського арбітражного рішення у справі між американською компанією GNSS та російським АТ «Техснабекспорт» (уявляєте, такі судові рішення там публікуються і навіть перекладаються англійською мовою для широкого загалу) дійшов висновку, що арбітражне рішення є недійсним, якщо воно винесено у спорі, що не може бути предметом позасудового (зокрема, арбітражного) врегулювання у ситуації, коли приймаються до уваги інтереси третіх сторін.

Звісно, не слід спрощувати: і публічний порядок, і арбітрабельність спору є складними юридичними категоріями і не часто застосовуються на практиці. Однак, тим більше дивує та легкість, з якою українські суди обішли ці питання, розгляд яких з огляду на загальновідомі обставини спору між «Нафтогазом» та РУЕ був як мінімум доречним.

6)Ухвала розвіяла інтригу навколо зробленої 16 вересня цього року заяви Міністра палива та енергетики України про те, що «Нафтогаз» використає нові аргументи в апеляційному суді під час спору з РУЕ (йшлося, зокрема, про фінансові нюанси трансакції у січні 2009 року між «Нафтогазом» та «Газпромом»).

Однак, в Ухвалі не має жодного слова про будь-які нові аргументи «Нафтогазу». Якби такі аргументи були подані, навряд чи апеляційний суд ризикнув хоча б не згадати про них в своїй Ухвалі. Напевно, «нові аргументи «Нафтогазу» в апеляції» з тієї ж опери, що й «висновок Мінюсту про відповідність Стокгольмського арбітражного рішення законодавству України».

Відомо, що «Нафтогаз» оскаржив ухвалу Апеляційного суду міста Києва до Верховного суду України. Останній підтвердив отримання відповідної касаційної скарги «Нафтогазу». Будемо сподіватися, що Верховний суд розгляне справу так само оперативно як це зробив Апеляційний суд міста Києва і ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 13 серпня 2010 року, яка набрала законної сили 17 вересня 2010 року (після завершення апеляційного розгляду), не буде виконана ще до того як Верховний суд скаже своє слово (виконання ухвали суду першої інстанції у даному випадку означає передачу 12,1 млрд.м.куб. газу на користь РУЕ).

Неправильне, як видається, застосування судами першої та апеляційної інстанцій застереження про публічний порядок, а також уникнення з їхнього боку розгляду питання про арбітрабельність спору між «Нафтогазом» та РУЕ може бути вагомою підставою для скасування Верховним судом України як ухвали суду першої інстанції від 13 серпня 2010 року, так і ухвали апеляційного суду від 17 вересня 2010 року та, відповідно, прийняття нового рішення або передачі справи на новий розгляд до Шевченківського районного суду, але вже іншим суддею. Тим більше, що з даних питань Верховний суд не буде обмежений лише аргументами «Нафтогазу». Суддям добре відома стаття 335 Цивільного процесуального кодексу України, яка передбачає, що суд не обмежений доводами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов’язковою підставою для скасування рішення. Неправильне застосування та/або незастосування норм про публічний порядок та арбітрабельність спору якраз і становлять обов’язкові підстави для скасування відповідних судових рішень.

Для Верховного суду України, роль якого фактично нівельована за наслідками нещодавно проведеної судової «реформи», справа РУЕ дає історичний і практично останній шанс – шанс увійти в історію в якості дійсно незалежної, неупередженої й об’єктивної судової інстанції, для якої верховенство права й справедливість – не порожні поняття. Або ж продемонструвати приклад як зґвалтована Феміда задовольняє свого ґвалтівника.

Це не є закликом до Верховного суду приймати рішення про відмову у задоволенні клопотання РУЕ, незважаючи нінащо, ігноруючи право та лише наперекір нинішній влади, надто чутливій до інтересів РУЕ. Але це заклик до Верховного Суду скористатися отриманою можливістю і продемонструвати взірець того як такі справи повинні розглядатися і що означає верховенство права і справедливість.

Історія оцінить роль і рішення Верховного Суду у цій справі. Судові рішення, так само як рукописи, не горять.