Панове доопрацювальники, схаменіться!

Припало Солов'ю якраз там пролітать.

До нього всі вдались, як до свого спасіння:

"Будь ласка, - мовили, - та ж наберись терпіння,

Допоможи Квартет улаштувать,

І ноти, й інструмент зуміли ми дістать,

Скажи лиш, як сідать!" -

"Щоб буть музикою, потрібне тут уміння

Та трохи тонших би ушей,- їм одмовляє Соловей, -

Тож як сідати - сварки марні,

Бо з вас музики незугарні".

Іван Крилов "Квартет" (переклад Ф.Скляра)

01.02.2018 р. у ВР було зареєстровано законопроект №7539 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав", який 15.05.2018 р. депутати розглянули й подали на повторне перше читання.

Причина такого кроку ВР банальна - маса зауважень із боку спільноти суб'єктів авторського права і суміжних прав.

Наразі проект закону доопрацьовує робоча група, результати роботи якої дають підстави стверджувати, що в авторське право і суміжні права може потрапити не тільки "мед", а й "дьоготь".

Про це беремося судити з результатів доопрацювання законопроекту станом на 10.12.2018 р.

Насамперед скажемо про "мед": його хоч і мало, проте він дозволяє сподіватися на поліпшення деяких сторін життя суб'єктів авторського права і суміжних прав.

Зупинимося на кількох таких ложках "меду", хоч і з присмаком "дьогтю".

Суб'єктів авторського права і суміжних прав чекає сюрприз у вигляді повернення до компенсації, яка розраховується від мінімальної заробітної плати. Про катастрофу, що сталася з цивільно-правовим захистом авторського права і суміжних прав після відмови від використання мінімальної заробітної плати для розрахунку компенсації, ми розказали у статті "Чорна неділя для захисту авторського права і суміжних прав" ("Дзеркало тижня. Україна" №33 від 8 вересня 2018 р.).

В доопрацьованому проекті закону компенсація розраховується з використанням мінімальної заробітної плати, проте по-новому. Компенсація не може бути меншою від двох мінімальних заробітних плат. Максимальний розмір компенсації не встановлюється. Він залежатиме від тривалості порушення, обсягу порушення, систематичності дій порушника одним і тим самим способом та інших обставин.

Усе було б добре, та ось біда: ця новела має ваду, оскільки розмір компенсації стає розрахунковою величиною. У цьому випадку суди, керуючись п. 3 розділу ІІ Закону України від 06.12.2016 р. № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", стягуватимуть 1600 грн. замість мінімальної заробітної плати. Судова практика йде таким шляхом.

У зв'язку з цим, слід замінити мінімальну заробітну плату на прожитковий мінімум для працездатних осіб. Тоді суди будуть застосовувати не 1600 грн, а прожитковий мінімум для працездатних осіб, який постійно зростає.

Крім того, звужуються види порушень авторського права і суміжних прав, за які стягується компенсація.

Відповідно до нової редакції ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права", компенсація стягується тільки за використання об'єктів авторського права і суміжних прав без дозволу (ліцензії).

Слід зазначити, що в чинній редакції ст. 50 підставами для захисту авторського права і суміжних прав є дії, що порушують майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39–41 цього Закону.

Запропоновані зміни призведуть до того, що за деякі порушення авторського права і суміжних прав порушників взагалі неможливо буде притягнути до цивільно-правової відповідальності. Приклади таких порушень - у статті "Зелене світло піратам?" ("Дзеркало тижня. Україна" №46 від 1 грудня 2018 р.).

У новій редакції ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" також звужується коло дій, за які з порушника стягується компенсація.

Порушників чомусь розділили на дві групи: суб'єктів господарювання і не суб'єктів господарювання. Із суб'єктів господарювання стягується компенсація лише за протиправне використання об'єктів авторського права і суміжних прав певними способами. Навіщо при стягненні компенсації обмежуватися тільки способами використання об'єктів авторського права і суміжних прав? Компенсацію треба стягувати за порушення майнових авторських прав і суміжних прав і, таким чином, закрити всі лазівки для порушників.

І насамкінець - про цивільно-правову відповідальність за порушення авторського права та суміжних прав.

Чомусь у новій редакції ст. 52 забули про право суду стягувати з порушника авторського права і (або) суміжних прав дохід, отриманий внаслідок порушення.

Навіщо звужувати відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав? Якщо порушник отримав дохід від протиправного використання об'єктів авторського права та суміжних прав, то чому б цей дохід у нього не забрати, як це можна зробити зараз?

Крім того, доопрацювальники позбавляють суд можливості поповнювати бюджет за рахунок штрафу в розмірі 10% суми, присудженої судом на користь позивача (п. 3 частина 2 ст. 52 чинного Закону). Таким чином, послаблюється тиск на порушника авторського права і суміжних прав.

Ще однією ложкою "меду" є відмова від знищення відеограми як об'єкта права інтелектуальної власності, яке було запропоноване у проекті закону.

Однак чомусь при його доопрацюванні звузили поняття відеограма. Пропонується вважати відеограмою вироблений кінцевий відеозапис ("майстер-копія" (bande-mere)). А як бути із записом, наприклад, з відеореєстратора, який наразі є об'єктом суміжних прав, без усяких маніпуляцій із записом.

Складається враження, що виробників відеограм, у тому числі власників відеореєстраторів та камер спостереження, намагаються позбавити винагороди, яка повинна виплачуватися за використання відеограми, наприклад, у телевізійних передачах.

Оскільки проект закону доопрацьовується, то не завадило б додати ще пару ложок "меду", відмовившись від монополії адвокатури на подачу заяви про припинення порушень із використанням мережі Інтернет, передбаченою п. е) частини 2 статті 52-1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", та поширивши дії цього порядку на неправомірне використання в мережі Інтернет літературних і фотографічних творів, творів образотворчого мистецтва та інших об'єктів авторського права.

Слід зазначити, що нині цей порядок застосовується тільки до контрафактних аудіовізуальних і музичних творів, комп'ютерних програм, відеограм, фонограм, передач (програм) організацій мовлення.

Необхідно передбачити подачу заяви про припинення порушень із використанням мережі Інтернет до постачальника послуг хостингу безпосередньо суб'єктом авторського права і суміжних прав.

Слід зауважити, що під час захисту прав у суді передбачено самопредставництво фізичним та юридичним особам. Чому б цього не зробити і в нашому випадку?

Якщо у проект закону "мед" додавали з присмаком "дьогтю", то смак "дьогтю" нічим не розбавили.

Зупинимося на новелах, які пропонуються у ст. 16 "Авторське право на службові твори" Закону України "Про авторське право і суміжні права".

По-перше, статтею пропонується автора, який створює службовий твір, іменувати автор-працівник.

З цього приводу всього кілька запитань до авторів цієї новації.

Що буде з майновими правами на службовий твір після того, як автор звільниться?

Вони належатимуть автору, як первинному суб'єкту авторського права, чи роботодавцеві, чи службовий твір стане суспільним надбанням?

Слід зазначити, що виконавці-працівники у проекті закону теж з'явилися.

Чому б ще не включити до складу суб'єктів права інтелектуальної власності, наприклад, винахідників-працівників, селекціонерів-працівників?

Панове доопрацювальники, схаменіться і зверніться до ст. 429 "Права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору" ЦКУ, відповідно до якого всі такі працівники названі працівниками, що створюють об'єкт права інтелектуальної власності у зв'язку з виконанням трудового договору.

По-друге, створюється правова конструкція, яка забезпечить безоплатну експропріацію в авторів (програмісти) службових комп'ютерних програм і баз даних майнових прав на ці твори.

Проллємо світло на цю революційну ідею.

Слід зазначити, що, відповідно до ст. 429 ЦКУ, майнові права на твори, створені у зв'язку з виконанням трудового договору, належать автору і роботодавцеві спільно, якщо інше не встановлено договором. Відповідно до ст. 16 чинного Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключні майнові права на службові твори належать роботодавцеві, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем.

Оскільки ЦКУ є нормативно-правовим актом, виданим пізніше, ніж Закон України "Про авторське право і суміжні права", то застосовується ЦКУ.

Першим кроком до безоплатної експропріації майнових прав на службові комп'ютерні програми і бази даних є пропозиція замінити у частині другій статті 429 слово "договором" словами "законом або договором", що дасть можливість закріпити майнові права на комп'ютерні програми і бази даних за роботодавцем відповідно до ст. 16 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Другим кроком до безоплатної експропріації майнових прав на службові комп'ютерні програми і бази даних є пропозиція не виплачувати авторам (програмістам) винагороду за використання службових комп'ютерних програм та баз даних.

Слід зазначити, що ця правова конструкція має деякі вади, на що доопрацювальники, мабуть, не звернули увагу. Ідеться про податкові наслідки її застосування.

Якщо майнові права на службові комп'ютерні програми і бази даних належатимуть роботодавцеві, то вони визнаються нематеріальними активами підприємства, первісна вартість яких, відповідно до п. 17 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 8 "Нематеріальні активи", включає прямі витрати на оплату праці, прямі матеріальні витрати, інші витрати, безпосередньо пов'язані зі створенням цього нематеріального активу та приведенням його до стану придатності для використання за призначенням (оплата реєстрації юридичного права, амортизація патентів, ліцензій тощо).

Ці нематеріальні активи амортизуються не менш ніж два роки (п. 138.3.4 ст. 138 ПКУ).

Це означає, що розробникам комп'ютерних програм і баз даних необхідно мати значні обігові кошти, адже витрати, пов'язані з розробкою цих творів, можна буде амортизувати тільки не менш ніж два роки.

Якщо майнові права на службові комп'ютерні програми і бази даних належатимуть автору, то роботодавцеві доведеться укладати з автором ліцензійний договір, однією з істотних умов якого є винагорода, яка виплачується за надання права на використання комп'ютерних програм і баз даних.

Оскільки, відповідно до нової редакції ст. 16, ця винагорода не виплачується, то роботодавець безкоштовно отримує, за ліцензійним договором, права на використання твору. У такому разі роботодавець зобов'язаний включити до річного доходу безоплатно отримані права за справедливою вартістю у складі іншого операційного доходу (п. 21 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 15 "Доходи"), з якого треба буде сплатити податок на прибуток підприємств.

По-третє, пропонується "поховати" службові твори в надрах органів влади, оскільки, відповідно до частини 6 нової редакції ст. 16, майнові права на службові твори переходять до органу державної влади без укладання цивільно-правового договору і без виплати винагороди автору.

Якщо допустити, що цю норму закону буде прийнято, то матимемо, мінімум, два негативних наслідки.

Автори службових творів, наприклад програмісти, повтікають з органів державної влади. Творці навряд чи працюватимуть в органах влади на таких умовах.

Органам державної влади, наприклад контрольним або правоохоронним органам, яким належатимуть майнові права на твори, наприклад на комп'ютерні програми, доведеться займатися ліцензуванням об'єктів авторського права. Інакше твори, створені за бюджетні кошти, будуть навічно "поховані" в органах державної влади.

Цих проблем можна уникнути, якщо майнові права на службові твори будуть належати автору, а органу державної влади надаватиметься безоплатна невиключна ліцензія на використання службових творів на весь термін дії авторського права.

Допускаю, що в такому разі автори службових творів працюватимуть і без авторської винагороди, оскільки зможуть надавати ліцензії на їх використання третім особам.

Як із приводу нової редакції ст. 16 не згадати приказку: сім разів відміряй - один раз відріж.

У проекті закону домішано "дьогтю" і в договірну роботу.

По-перше, пропонується укладати договори з розпорядження майновими правами не тільки в письмовій формі, а й в електронній.

Слід зауважити, що, відповідно до ст. 205 ЦКУ, правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Можна припустити, що розробники проекту закону переплутали форму угоди з матеріальною формою документа, яка може бути у вигляді традиційного (паперового) документа і електронного документа.

Традиційний документ підписується сторонами власноруч, а електронний - із допомогою електронно-цифрового підпису.

По-друге, в новій редакції ст. 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права" зазначається, що в усній формі можуть укладатися: договір про використання (оприлюднення) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах, електронних засобах масової інформації тощо), договір на використання інтерв'ю, договір про створення твору на замовлення, якщо замовником є фізична особа.

Слід заначити, що, відповідно до частини 1 ст. 206 ЦКУ, усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення.

Отже, в усній формі можуть укладатися тільки ліцензійні договори, оскільки права на використання твору можуть бути передані в момент вчинення правочину.

Закінчуючи з "дьогтем" у договірній роботі, зазначимо, що немає жодного сенсу вносити зміни до статей 31, 32, 33 Закону України "Про авторське право і суміжні права", оскільки є глава 75 "Розпорядження майновими правами інтелектуальної власності" ЦКУ.

Вважаю, було б правильно взагалі виключити ці статті з закону, пославшись на ЦКУ, що дозволило б уникнути колізій між ЦКУ та Законом України "Про авторське право і суміжні права".

"Дьоготь" потрапив і в норму закону про вільне використання творів.

Відповідно до нової редакції ст. 21 Закону України "Про авторське право і суміжні права", допускається без дозволу суб'єкта авторського права та безоплатно, але з обов'язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення, відтворення засобами малювання, фотографування, відеозапису, публічне сповіщення або публічний показ творів архітектури і скульптури, які постійно розміщені у громадських місцях, доступних для широкої публіки, за умови, що відтворене зображення не використовуватиметься окремо з комерційною метою.

Якщо цю норму закону буде прийнято, то будь-яка особа для будь-яких потреб використовуватиме твори скульптури й архітектури у двомірній формі без виплати винагороди скульпторам і архітекторам.

І насамкінець. Доопрацювальники чомусь вирішили звільнити від цивільно-правової відповідальності суб'єктів господарювання у сфері роздрібної торгівлі матеріальними об'єктами з неправомірно відтвореними творами будь-яким способом та в будь-якій формі, повністю або частково. В новій редакції ст. 50 така "амністія" настає у тому випадку, якщо примірники творів виготовлені третіми особами і за наявності в суб'єкта господарювання документів, які підтверджують походження цих товарів від третіх осіб.

З одного боку, новація начебто непогана, оскільки таких суб'єктів завжди залучають як одного з відповідачів за позовами із захисту авторського права на твір, а з другого - ця новація може бути скринею Пандори, відкривши яку, законодавець дозволить торгувати творами, неправомірно відтвореними третіми особами, які можуть бути фіктивними. За цим у нас не заіржавіє.

Панове доопрацювальники, схаменіться. Правові механізми захисту таких суб'єктів підприємницької діяльності давно існують. Це спростування презумпції провини і регрес.

Слід зазначити, що у статті дано оцінку тільки невеликій частині змін, які пропонується внести до проекту закону. Така кількість змін наводить на думку, що члени робочої групи просто забули про причини, з яких з'явився проект закону.

Для того, щоб спільнота суб'єктів авторського права і суміжних прав не отримала, так би мовити, кота в мішку, проект закону зі змінами, які вносяться робочою групою, необхідно опублікувати для обговорювання, перш ніж передавати його у ВР для повторного першого читання. Це можна зробити, приміром, на веб-сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.