"Чорна неділя" для захисту авторського права і суміжних прав

Якби ви вчились так, як треба,
То й мудрість би була своя…

Т.Г.Шевченко

З 22 липня 2018 року набув чинності Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", гарантувавши відтепер піратам у білих комірцях спокійний сон.

Річ у тому, що, прийнявши цей закон, Верховна Рада змінила норму Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон про авторське право) про найефективніший спосіб цивільно-правової відповідальності - компенсацію, яка визначалася судом у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, виклавши її в новій редакції, яка в недалекому майбутньому зведе нанівець цивільно-правовий захист авторського права і суміжних прав у судах.

Перш ніж аналізувати нову редакцію норми закону про компенсацію, повернімося в недалеке минуле й оцінімо ефективність захисту авторського права і суміжних прав по-старому.

Якщо відкрити Єдиний державний реєстр судових рішень (ЄДРСР) і ввести в поле "Пошук за контекстом" слова "Авторське право", то побачимо тисячі справ, за якими стягуються компенсації в розмірі 10 мінімальних заробітних плат.

Слід зазначити, що в ЄДРСР практично немає справ про відшкодування збитків та стягнення доходу за порушення авторського права і суміжних прав. І це закономірно, оскільки при виплаті компенсації в розмірі 10 мінімальних заробітних плат, на відміну від двох інших способів цивільно-правової відповідальності, не треба доводи збитки, яких зазнав позивач від порушення авторського права і (або) суміжних прав, та підраховувати доходи, які отримав відповідач від використання контрафактних примірників творів, фонограм та інших об'єктів суміжних прав.

Не вдаючись у тонкощі судового процесу, відзначимо головну перевагу виплати компенсації по-старому, порівняно з відшкодуванням збитків або стягненням доходу.

Позивачу треба було довести тільки факт порушення відповідачем авторського права і (або) суміжних прав, а ціну позову зазначити в розмірі 10 мінімальних заробітних прав. У такому разі справу, практично, завжди можна було виграти й отримати компенсацію в розмірі 10 мінімальних заробітних прав за одне самостійне правопорушення.

Цим шляхом ішла переважна більшість суб'єктів авторського права і суміжних прав.

За 1993–2018 роки дії попередньої норми відповідальності за порушення авторського права і суміжних прав у вигляді компенсаціїсформувалася усталена судова практика.

І все це в одну мить пішло, так би мовити, псу під хвіст.

Щоб у цьому переконається, відкриємо пункт г) ч. 2 ст. 52 Закону про авторське право, відповідно до якого суд має право постановити рішення чи ухвалу про "виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу".

Перш за все зазначимо, що зміст цієї норми закону є невдалою імплементацією в Закон про авторське право пункту b) ч. 1 ст. 240 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС.

Слід зазначити, що ст. 240 має назву "Збитки". Відповідно до цієї статті Україна гарантувала, що коли судові органи встановлюють збитки, "вони можуть у відповідних випадках встановити збитки як паушальну суму на базі таких елементів, як принаймні сума роялті або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного права інтелектуальної власності".

Відповідно до Закону про авторське право суб'єкти авторського права і суміжних прав (автори, видавці, виконавці, виробники фонограм і інщі особи) мають право подавати позови до суду про (1) відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включно з упущеною вигодою, або (2) стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або (3) виплату компенсацій.

Таким чином, ст. 240 Угоди треба було імплементувати, якщо вже так комусь кортіло це зробити, не в норму про цивільно-правову відповідальність, яка передбачає виплату компенсації (пункт г) ч. 2 ст. 52 Закону про авторське право), а в норму про цивільно-правову відповідальність, яка передбачає відшкодування збитків (пункт б) ч. 2 ст. 52 Закону про авторське право).

Слід зауважити, що права інтелектуальної власності не використовуються, ними розпоряджаються. Використовуються об'єкти права інтелектуальної власності (твори, фонограми, винаходи, торговельні марки та інші об'єкти).

Допускаю, що переклад Угоди зробила особа, котра не розуміється на інтелектуальній власності, а результату її роботи ніхто з фахівців з інтелектуальної власності не перевірив.

Таким чином, з легкої руки законотворців на правовому полі інтелектуальної власності з'явилася нова парадигма: правами інтелектуальної власності не розпоряджаються, їх використовують.

Хочу нагадати: якщо міжнародним договором, згоду на обов'язковість якого надала Верховна Рада України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться в законодавстві України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Зупинімося на змісті нової норми закону про компенсацію.

Почнімо з термінів. На правовому полі авторського права і суміжних прав з'явилися терміни "паушальна сума" і "комісійні платежі". Однак законотворці не спромоглися надати значення цих термінів. Якщо вже вносили зміни до Закону про авторське право, то треба було б, на мою думку, замінити ці терміни на "паушальний платіж" і "комбінований платіж", які є видами винагороди за використання об'єктів авторського права і суміжних прав (ч. 5 ст. 15 Закону про авторське право).

А тепер про найцікавіше: про розмір компенсації по-новому.

Складається враження, що особа, яка запропонувала нову формулу розрахунку компенсації, цього розрахунку навіть не перевіряла.

Зробімо це самостійно.

Допускаю, що в кожного читача може бути своє рішення зазначеної головоломки.

Згідно з новою формулою розрахунку, розмір компенсації визначається судом як паушальна сума, яка була б сплачена, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав.

Якщо припустити, що терміни "паушальна сума" і "паушальний платіж" тотожні, то розмір компенсації дорівнює сумі одноразової винагороди, яку порушник готовий заплатити за дозвіл (ліцензію).

Слід зазначити, що переважна більшість видавців виплачує не паушальну (одноразову) винагороду, а роялті. У зв'язку з цим такому позивачу буде дуже важко довести розмір компенсації, яку треба стягнути з відповідача.

Припустімо, що ціна позову (сума компенсації) дорівнює 10 000 грн. Для того, щоб суд погодився з цією сумою, позивач повинен довести в суді, що відповідач погодився б її виплатити за отриманий дозвіл (ліцензію). Зрозуміло, що відповідач ніколи на це не погодиться.

На мій погляд, єдиним виходом із цієї ситуації буде проведення економічної судової експертизи. Адже суддя не економіст і, отже, самостійно цієї головоломки не вирішуватиме. А це десятки тисяч гривень додаткових витрат.

Тепер кілька слів про сам дозвіл (ліцензію) на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав.

Слід зазначити, що дозвіл (ліцензія) видається не на використання авторського права або суміжних прав, а на використання твору, виконання фонограми, відеограми…

Як же з цим бути, адже відповідач може в суді довести, що він просто не міг би отримати такий дозвіл (ліцензію)?

Ще одна новація про дозвіл (ліцензію). Зі змісту нової нормі закону про компенсацію випливає, що порушник повинен звертатися по дозвіл (ліцензію) замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Не знаю, що сказати про цю новацію в ліцензійній роботі. Просто немає слів.

І останнє про дозвіл. До кого муситиме звертатися порушник по дозвіл (ліцензію), якщо автор надав видавцю виключну ліцензію і не дав права на субліцензії?

Нагадую, що:

"Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері;

За згодою ліцензіара, наданою у письмовій формі, ліцензіат може видати письмове повноваження на використання об'єкта права інтелектуальної власності іншій особі (субліцензію)" (ч. 3; 4 ст. 1108 Цивільного кодексу України).

Оскільки ні автор, ні видавець такого дозволу надати не можуть, то невідомо, як виходити з цієї ситуації.

Завершуючи аналіз змісту нової норми закону про компенсації, можна сказати тільки одне: театр абсурду відпочиває.

Якне згадати з цього приводу слова відомого екс-адвоката Віктора Жукова.

"Відомо, що ідеальної системи законодавства, без колізій, - не існує. Сучасна проблема полягає не в тому, що є колізії, а в тому, що за останні два десятиліття їх питома вага постійно зростає і перевищує розумні межі. Кількість переходить у нову якість, хаос витісняє правопорядок. Якщо ентропія [міра хаосу] з часом зростає, то правопорядок приречений зникнути ["Другий закон термодинаміки"] (Віктор Жуков "Колізії в системі законодавства України з інтелектуальної власності: причини їх виникнення" - журнал "Інтелектуальна власність", № 5, 2014 р.).

Як же жити далі суб'єктам авторського права і суміжних прав у країні кривих дзеркал?

Нагадаємо, що Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" набрав чинності 22 липня 2018 р. і в частині норми про компенсацію застосовується до правовідносин, які виникли після цієї дати.

Залежно від часу виникнення правовідносин, між суб'єктами авторського права і суміжних прав та порушником майнових прав авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм, організацій мовлення суб'єктів авторського права і суміжних прав можна умовно поділити на чотири групи.

До першої групи віднесемо суб'єктів авторського права і суміжних прав, які на дату набрання чинності закону є позивачами в судах.

До другої групи віднесемо суб'єктів авторського права і суміжних прав, майнові права яких були порушені до набрання чинності законом, але до цієї дати порушення вже були припинені. Зрозуміло, що такі порушення мають бути належним чином зафіксовані.

До третьої групи віднесемо суб'єктів авторського права і суміжних прав, майнові права яких були порушені до набрання чинності законом і тривають донині.

До четвертої групи віднесемо суб'єктів авторського права і суміжних прав, майнові права яких порушені після набрання чинності законом.

Вважаю, що при прийнятті судових рішень за позовами, позивачами в яких є суб'єкти авторського права і суміжних прав першої та другої груп, суди застосовуватимуть попередню норму закону про компенсацію.

При прийнятті судових рішень за позовами, позивачами в яких є суб'єкти авторського права і суміжних прав третьої групи, суди будуть застосовувати, на мою думку, як попередню, так і нову норми закону про компенсацію. Все залежатиме від судді та представників сторін.

Суб'єктам авторського права і суміжних прав четвертої групи доведеться захищати майнові права в умовах дії нової норми закону про компенсацію.

Вважаю, що суб'єкти авторського права і суміжних прав стали жертвою фатальної помилки, якої допустилася Верховна Рада, імплементувавши пункт b) ч. 1 ст. 240 Угоди не в ту норму Закону про авторське право.

Верховна Рада, не замислюючись над наслідками, практично ліквідувала найефективніший спосіб цивільно-правового захистуавторського права і суміжних прав, не давши їй працюючу заміну.

Крім того, відмова від мінімальної суми компенсації відкриває шлях до корупції в судах.

Цю помилку треба виправляти, повернувши попередню редакцію цивільно-правової відповідальності про компенсацію. Цивільно-правова відповідальність у вигляді компенсації від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат мала б стати домінуючою у сфері інтелектуальної власності.