Особливий випадок рецепції римського права

За Шеллінгом, право — це механіка «другої природи». Аналогічно, як ньютонівська і квантова механіка описують закони руху і зіткнення різних часточок та всіляких планет, право регулює взаємодію атомарних одиниць соціуму — юридичних і фізичних осіб, суб’єктів влади etc.

У часи Шеллінга в його рідному Тюбінгенському університеті, як, утім, і в інших європейських університетах, студенти-фізики студіювали механіку Ньютона. Сер Ісак бачив далі, тому що стояв, за його власним визнанням, на плечах гігантів.

У цьому сенсі механіці «другої природи» не пощастило. Свого Ньютона вона не дочекалася. Можливо, тому, що планка на рівні плечей гіганта від права була зависока для умів Нового часу та епохи Просвітництва? Так чи інакше, але студенти-юристи продовжували (століттями!) старанно вивчати закони механіки «другої природи», відкриті давним-давно, ще до Різдва Христового, римським генієм.

«До XIX століття європейські університети майже повністю нехтували звичаями та національним правом і навчали ідеального права (виводячи його з римського права), вважаючи лише його гідним назви «право». Місцеві звичаї розглядаються при цьому як суто фактичні явища, а закони й ордонанси влади — як управлінські заходи тимчасового або місцевого значення, які далеко не повною мірою достойні називатися правом» (Рене Давид).

За два століття європейського національного генезису (утворення і розвиток національних держав), що минули відтоді, відбулася цілком зрозуміла трансформація. Тепер усі посилено вивчають національні «закони й ордонанси влади», античній же соціальній механіці (римському праву) відведено перше і почесне місце в курсах загальноосвітніх та історичних дисциплін юрфаків університетів (попри всю повагу до Аристотеля-фізика, його механіку не вивчають фізики нині в жодному вигляді).

Це зовні. А по суті, з римським правом, як і з грецькою філософією, сталося те, що називається «рецепція» (запозичення).

Кожен реципієнт живий завдяки тому, що був донор. Тому є українська філософія. І з цієї ж причини в нас немає українського права, тобто тих пізнаних законів механіки «другої природи», реальність яких виявляється в наявності правової держави та громадянського суспільства. На відміну від Західної Європи, Україна (Росія також) не може й ніколи не могла похвалитися рецепцією римського права. Століттями ми були необізнані у відкритих стародавніми римлянами законах соціомеханіки. А хіба можна створити міцне й функціональне, якщо нічого не знати про те, як воно працює і тримається?

Українська державна машина, і взагалі вся суспільна конструкція, характеризується такими несправностями, що прямо незрозуміло, як вона ще тримається.

На підставі власного досвіду і не без допомоги численних надпопулярних політшоу кожен обиватель із ходу перелічить із півдюжини принципових вад системи: всевладдя чиновників, ігнорування закону можновладцями, переписування законів, кишеньковий суд, монополізація влади, а якщо опозиція сильна — то повний ступор тощо.

Дивним чином усе перелічене можна прочитати як спотворено-вивернуту — за принципом «антисвіт» — рецепцію римського права.

* * *

Влада розбещує, абсолютна влада розбещує абсолютно. Афоризм англійця Джона Дальберг-Актона напевно збентежив би римлянина. З одного боку, римлянин-домовладика (paterfamilias) мав абсолютну владу над членами своєї сім’ї — аж до владарювання над самим життям домочадців. З іншого — принади абсолютної патерналістської влади царів дуже скоро наскучили римлянину, і квірити прогнали своїх державовладик, встановивши республіку.

Попри всю видиму радикальність, зміни суспільного ладу не можна назвати надто революційними. «Із встановленням республіканського режиму всю повноту царської влади не було знищено, а було лише перенесено на нові органи, на двох консулів, і з цього погляду Римська республіка, особливо спочатку, може здаватися справді лише «модифікацією монархії» (І.Покровський).

Республіканське модифікування звелося до того, що царське imperium (довічне всевладдя), анітрохи не втративши у якості, всього лише розмножилося в просторі й часі: два консули з річною магістратурою, протягом якої влада консула не обмежена нічим, крім veto його колеги.

Гідна нашого подиву життєздатність влади, побудованої на цьому праві втручання (jus intercessionis). Бо як можна говорити про якісь veto, якщо досягнуто стабілізації владного тандема й однодумності дуумвірів (гілок влади, по-нашому)? Як консул може інтерцедувати своєму колезі, якщо вони обоє належать до однієї правлячої партії патриціїв?

Такі сумніви змагали плебеїв (пригадуєте, у «Маніфесті» про вічний класовий антагонізм: «раб і вільний, патрицій і плебей…»?), і спочатку вони боролися з патриціанськими магістратами точно за Марксом — домагаючись обмеження їхнього imperium. Проте, дуже скоро домігшись перших результатів, які втілилися в законодавчій забороні безапеляційно розпоряджатися життям та майном римського громадянина, плебс припинив класову боротьбу і почав боротися за доступ до магістратур.

І небезуспішно. Закони Ліцинія—Секстія (367 р.) веліли, щоб один із консулів неодмінно був плебей. Надалі всі римські магістратури стали доступними для плебсу. Сягнувши влади, плебеї й думати забули про подальші обмеження цієї влади шляхом закону.

Здавалося б, такий звичний для нас крик «Не заважайте працювати!» мав би просто висіти в повітрі над Капітолійським пагорбом. Два класово, ідеологічно чужих одне одному улюблених керівники, наділені однаково необмеженою владою. Один видає розпорядження, інший негайно його ветує. Один видає указ, інший (в аналогічному нашому випадку була «інша») не дає контрасигнацію; указом у відповідь перший припиняє дії розпорядження колеги. «Війна указів», однак.

Не менші, як видається, проблеми мали б виникнути й у відносинах магістрату і законослухняних громадян. Через принципову необмеженість своєї влади римський консул (претор, квестор etc) стояв над законом. Абсолютно так само, як позиціюють себе відносно закону наші нинішні магістрати: демонстративний пієтет до закону і його повне ігнорування, аж до прямого порушення, у разі виникнення конче потрібних (для них, зрозуміло) цілей, відповідно до яких, а не до закону, вони й діють.

Що таке точна рецепція римського преторського права. «Формальну підставу для такої поведінки щодо закону, яка не має аналогів у сучасній державі (та тільки не в нашій! — Є.З.), претор знаходив у своєму imperium. Звісно, закон як такий скасувати й надані ним права забрати претор не міг, але, виконуючи свій обов’язок пильнувати громадський мир та порядок, він міг у тому чи іншому окремому випадку, коли, на його думку, того потребували інтереси доцільності, повеліти приватним особам щось інше, ніж велів закон. Закон, який, за ідеєю, зберігає свою повну силу, — ставав порожнім звуком, «голим правом» (І.Покровський). Як казали у хорошому радянському фільмі «Гараж»: «Рідний мій, уже що-що, а право ви маєте».

Ігнорувати закон претор міг двояко: ординарно й екстраординарно. У першому випадку він давав прохачеві, який не мав законного права, позов, чим відкривав можливість судового процесу. Магістрат міг повеліти судді діяти так, нібито якогось реального факту не було, або, навпаки, — нібито факт, якого не було насправді, — був: наприклад, вважати чужоземця повноправним римлянином («ніби він був римським громадянином...»). Така фікція успішно застосовується в українському праві. Чутливо вловивши владне бажання вищого магістрату, суд ухвалює рішення про можливість коаліції «тушок», ніби народні депутати, обрані за партійними списками, були повноправними мажоритарниками.

Діючи екстраординарно, претор міг і не доводити справу до суду, все самостійно розв’язавши на місці і в тісному колі (із заявником). Міг навіть скасувати винесений вирок суду, повелівши вважати процес, який відбувся, таким, що ніби й не відбувся. Та все ж екстраординарний процес був доволі рідкісним у республіканську епоху; претор волів передавати справу судді.

У діяльності наших магістратів спостерігається як ординарність, так і екстраординарність. Якщо треба щось магістратові, він переводить справу на шлях екстраординарного (зокрема й корупційного) вирішення проблеми; якщо треба щось заявникові, чиновник нічого не хоче вирішувати, а відправляє принципового заявника в суд. Доходило до абсурду — в період масових невиплат зарплат боржники довірчо повідомляли обуреним працівникам: ми знаємо, що винні вам гроші, але принесіть нам судове рішення, і ми відразу їх вам виплатимо. Тепер аналогічне відбувається з «дітьми війни»: чиновники чудово знають, що зобов’язані зробити виплати, але, доки не отримають рішення адміністративного суду, яке набрало чинності, або навіть виконавчий лист, — і пальцем не поворухнуть.

* * *

Римські республіканські магістрати не були чиновниками в нашому розумінні. Магістратура — не посада («я, Филипп Филиппыч, на должность поступил», як визначав свої порахунки з котами незабутній Шариков). Магістратура є honor, почесть, аристократичне і безплатне служіння республіці.

Заклики до аристократичного і безплатного служіння звучали утопічно вже в імперську епоху історії Стародавнього Риму. У нас тепер вони можуть викликати хіба що глузливий сміх або, в гіршому разі, тупе нерозуміння (від незнання іноземних слів ??????? і honor) у слуг українського народу.

Проте вияснити, як у суспільстві виникає «влада найкращих людей», і в міру можливості сприяти цьому видається цілком посильним завданням. А там, дивись, через кілька поколінь і аристократія (національна еліта) з’явиться.

Навіть дуже поверхово ознайомлюючись із історією Риму, неодмінно звернеш увагу на дві істотні обставини. З часу свого виникнення Рим постійно вів завойовницькі війни, відсуваючи театр бойових дій усе далі й далі від стін Міста.

Паралельно й одночасно всередині civitas народ постійно воював за свободу. Неймовірно, але в обох війнах римський народ квіритів вийшов переможцем. То чи не визначається внутрішній успіх зовнішнім, і навпаки?

Для стародавнього римлянина кожен іноземець вважався принципово ворогом — не просто іншим, інакшим, а саме ворогом. За милю від стін Міста римлянин принципово перебував на умовах воєнного стану, завжди готовий до війни з ворогами. Для римлянина образ ворога звичний і зрозумілий, відштовхуючись від якого можна будувати своє національне царство свободи.

На заперечення, що тоталітарні суспільства нещадно експлуатують цей образ, є контрзаперечення: римське республіканське суспільство будувалося на засадах індивідуалізму. І на війну з ворогами римлянина не заганяли батогами, а затягали честю. «Пересічний римський селянин Спурій Ліустин, власник крихітного клаптика землі, який брав участь у двадцять одній бойовій кампанії, воював у Македонії, Іспанії, Малій Азії, проте зберіг наділ, вивів у люди чотирьох синів і двох дочок, пишався своїм становищем селянина та воїна і, вступаючи 171 р. до н.е. в армію двадцять другий раз, переконував односельців «віддати себе в розпорядження сенату й консула, іти за ним у будь-які краї, де ви зможете чесно послужити захистові республіки» (Г.Кнабе).

У нас є животворящий індивідуалізм. Нам чуже «хорове», комунітарне начало російського общинного життя. Наша хата завжди скраю. Але для консолідації, яка б ущільнила, зміцнила народну масу до утворення в ній твердих аристократичних фракцій, нам бракує образу ворога. Ну не може виникнути національна аристократія в народу, більшість якого плекає найтепліші почуття до джерела зовнішньої загрози.