ПРОЕКТ КПК: ВПЕРЕД У МИНУЛЕ!

Прийняття нового Кримінального кодексу не викликало відторгнення в теорії та практиці, що пояснюється грунтовністю й професіоналізмом під час його підготовки та обговорення. Проект же його побратима — кримінально-процесуального кодексу, розроблений групою Кабінету міністрів України, не настільки однозначний в оцінках. Відгуки на нього, у тому числі публікації з характерними заголовками: «Захищати чи захищатися?», запит Верховного суду в Конституційний суд про відповідність Конституції доповнень і змін у КПК, внесених у липні 2001 року, — привід для предметної дискусії. Вивчення й аналіз проекту дозволяють досить чітко вирізнити його несучу конструкцію, замковим каменем якої є потрійне «ні». «Ні» рівності учасників процесу. «Ні» змагальності. «Ні» своєчасному оскарженню дій правоохоронних органів у судовому порядку.

Верховенство безправ’я

Одна з похідних цих посилок — відсутність верховенства кримінально-процесуального закону над іншими джерелами кримінально-процесуального права, тоді як такий пріоритет допустимий лише для Конституції України. Закріплена ч. 1 ст. 2 рівність КПК та інших нормативно-правових актів, що регулюють кримінально-процесуальне провадження, дуже насторожує, оскільки передбачає паралельну дію не лише різних законів, а й різних відомчих наказів, інструкцій, керівних роз’яснень, вказівок, листів.

На граблі такого роду вже наступали, створивши рукотворні монблани із багатьох тисяч суперечливих нормативно-правових джерел у галузі податкового регулювання. Наслідки такої підвищеної запопадливості чиновників очевидні — первозданний хаос у сфері оподаткування й густа тінь, що накрила до 50% вітчизняної економіки. Реалізувавши аналогічні здобутки на кримінально-процесуальній ниві, доведеться розплатитися значно більшим — правовим свавіллям силових структур і нехтуванням основних демократичних принципів. Тут доречно нагадати про закріплене у кримінально-процесуальному законодавстві скасування страти в СРСР 1947 року й ухвалення паралельно з цим сумнозвісного секретного указу Президії ВР СРСР, який дозволяв застосування вищої міри покарання до осіб, засуджених із політичних мотивів. Наявність двох джерел кримінально-процесуального права, які суперечили одне одному, але діяли одночасно, дозволило у стислі терміни фізично знищити майже мільйон людських життів. Цей екскурс у недавнє минуле повсюдно підтверджується спадкоємністю ризикованого правового жонглювання в теперішньому часі.

Справді, навіщо далеко ходити, коли навіть Верховний суд 1997 року підтвердив постановою свого пленуму вичерпний перелік доказів, перерахованих у ч. 2 ст. 65 КПК України, а 1999 року такою ж самою постановою підправив закон, визнавши доказом у справах про ухиляння від сплати податків (і тільки у них) ревізію. Виносяться обвинувальні вироки на підставі цього відсутнього в КПК неприпустимого доказу. Можна досить упевнено прогнозувати торжество правового нігілізму в Україні, якщо законодавчо не буде закріплено правило конкуренції норм. Воно, як відомо, передбачає, що у разі протиріччя закону чи іншого нормативного акта кримінально-процесуальному кодексу рішення приймається лише відповідно до нього.

Замість заборони погіршення процесуальних прав учасників карного судочинства з точністю до навпаки заздалегідь робиться протилежне. (ч. 1 і 2 ст. 4). Таке враження, що готується правовий фундамент для зміни законної влади в Україні та запровадження авторитарного чи тоталітарного режиму правління. До речі, запропонований юридичний екзерсис перебуває у прямому протиріччі з ч. 2 ст. 22 Конституції, яка недвозначно заборонила раз і назавжди проведення будь-яких цікавих дослідів із погіршенням прав людини.

Ніякого захоплення не викликає і ч. 3 ст. 8, яка, як виняток, наділяючи перевагами посадових осіб, котрі ведуть судочинство, над іншими учасниками процесу, законодавчо закріплює їхню нерівність і повну беззахисність особистості. Запропонована новела дуже нагадує творче переосмислення формули Дж. Оруелла про рівність усіх учасників карного процесу, окремі з яких значно рівніші. Горезвісні винятки складають альфу й омегу всього проекту, у тому числі повністю поширюються на досудове слідство, терміни провадження якого не мають верхньої часової межі. Цей доленосний для скону демократичних засад кримінально-процесуального законодавства момент закріплено у ч. 1 ст. 10, що не допускає змагальності на першій і другій стадіях карного судочинства. Якщо додати до сказаного, що ч. 2 ст. 10 передбачає покладання у період досудового провадження на дізнавача, слідчого та прокурора функцій обвинувачення й захисту, а ст. 46 наділяє їх необмеженими повноваженнями з реалізації прав захисту при розгляді скарг, заяв, клопотань, наданні доказів, використанні науково-технічних засобів при ознайомленні з матеріалами справи, то картина вимальовується зовсім гнітюча. Поділу сторін на захист і обвинувачення, без чого апріорі немислимий змагальний процес, немає як такого. Цей юридичний нонсенс вирішено, мабуть, за аналогією з історичним досвідом Олександра Македонського, який елементарно вирішив проблему розв’язання гордієвого вузла. Його сучасні послідовники, не мудруючи лукаво, не менш просто перерахували суб’єктів карного процесу, та й то не за абеткою, а за рівнем значимості, не зараховуючи їх до сторони захисту чи обвинувачення. Ясна річ, що першим вказано прокурора, далі слідчих, дізнавачів, десь на задвірках опинилися потерпілий, підозрюваний, обвинувачуваний, захисник. Відтак в одних і тих самих групах суб’єктів опинилися процесуальні противники: потерпілий і обвинувачуваний, цивільний позивач і цивільний відповідач, особи, що представляють у карному процесі інтереси інших учасників, — захисники і представники потерпілих, цивільних позивачів та цивільних відповідачів. В окрему групу виділено державні органи, які порушують, розслідують, розглядають і вирішують справи про злочини, — органи дізнання, слідство, прокуратура, суд. Класифікація суб’єктів карного процесу повністю запозичена з КПК УРСР, що не визнавав принципів рівності учасників карного судочинства та змагальності.

Згадуються вже хрестоматійні помилки Карла Ліннея, у якого в його системі в один ряд поміщено людину й коня. У цьому контексті про рівність сторін, тим паче змагальність, навіть говорить совісно. І якщо вже приводити у відповідність назву й зміст принципів кримінального процесу, претензійно озаглавлених як рівність і змагальність, то звучати вони мають трохи інакше: «нерівність учасників карного судочинства» і «обмежена змагальністю». Класична схема змагальності передбачає, що суд як учасник процесу виділяється окремо, від початку розділені сторони захисту і обвинувачення з перерахуванням рівних прав та обов’язків, вказано інших учасників — свідок, експерт, спеціаліст, поняті, перекладач. У розділах проекту не згадано жодної. В його основу цілком вписується, що дізнавач і слідчий, які пред’являють обвинувачення, клопочуться про запобіжні заходи та покарання, обмежують підозрюваних і обвинувачуваних у правах, не віднесені до сторони обвинувачення, так само як і прокурор. Функції захисту і обвинувачення цих посадових осіб поєднані, як у славної багатоверстатниці Валі Гаганової. Консерватизм і архаїка трактування фундаментальних принципів карного процесу відкрили воістину неозорі обрії для тотального наступу на конституційні права особистості. Першим упав бастіон захисту.

Беззахисний захист

Зі статутною прямолінійністю і по-кавалерійському хвацько зрубано під корінь права захисника. Юридична палітра прямо-таки переливається багатоколірністю принизливих способів, в основному позасудових, відсторонення його від участі в справі і позбавлення права виконувати свої професійні обов’язки. На стадії досудового слідства роль захисника, відповідно до ст. 46 проекту (вона вже повністю перенесена в ст. 48 нині чинного КПК), обмежена присутністю при провадженні слідчих дій із підзахисним. Право ставити запитання допитуваним, робити письмові зауваження з приводу неправильності чи неповноти записів у протоколі слідчої дії, що дозволялося з 1993 року, безповоротно кануло в Лету. Послідовність логічних побудов нехитра: за відсутності змагальності на першій і другій стадіях карного процесу не може бути й сторін, а коли їх немає, то й участь захисника ні до чого. Однак його по суті формальна присутність при провадженні слідчих дій, як і раніше, у ст. ст. 46, 48 по-єзуїтському йменується не інакше, як участю. Для порівняння: за КПК РФ, адвокат має право бути присутнім навіть при допиті свідка, а в допиті обвинувачуваного, інших слідчих діях він бере активну участь як захисник.

Повіяли крижані вітри й інших змін. Якщо ст. 48 КПК України в редакції 1993 року зобов’язувала дізнавача та слідчого своєчасно попереджати захисника про місце і час провадження слідчої дії, то тепер навіть це положення виключене. Зате дізнавач і слідчий по-царськи наділені повноваженнями, не попереджаючи захисника про проведення слідчої дії, розцінювати неявку як затягування розслідування і завершувати переможним акордом відсторонення від участі у справі на цій підставі (ст. ст. 47, 50). Питання відповідальності слідчого за зрив слідчої дії, для присутності у провадженні якої, попри всі перепони, все ж таки примудрився прибути не сповіщений захисник, залишено відкритим, як і за затягування розслідування та перешкоджання встановленню істини у справі. А ось слідчу дію без присутності захисника, якому ніхто і не сповіщав про це, провести дозволяється.

Ст. 47 наділила правом вирішувати, перешкоджає захисник встановленню істини у справі чи ні, особу, яка проводить дізнання та слідство. Щоправда, самі зловмисні дії конкретизовано лише частково, основний акцент зроблено на абстрактне і не передбачене особливою частиною КК України «іншим способом сфальсифікувати докази» (ч. 6 ст. 46). Це практично безпрограшно надає силовим структурам фантастичні можливості імпровізацій на тему «як підступний захисник іншими способами шкодив справі істини». Примітна законодавча побудова ст. 50, що регламентує механізм усунення захисника від участі в справі: вона заздалегідь вважає, що він затятий ворог істини в розумінні прокурора й органів досудового слідства, природно. Тому як пріоритетне рішення передбачається винесення суддею постанови про усунення захисника в справі і лише потім, ніби як виняток, ідеться про відмову в цьому. Тим самим суд заздалегідь орієнтований на позицію слідства та прокурора. Логічним продовженням приниження ролі захисника є законодавча заборона на оскарження такої постанови судді. Звісно, не виключено, що захисник, як, утім, і особи, задіяні в досудовому провадженні, прокурор, можуть чинити дії, спрямовані на створення та використання неприпустимих доказів. Для правового вирішення такої ситуації має бути передбачена судова процедура виключення їх на стадії досудового провадження, а в разі наявності ознак злочину — порушення кримінальної справи стосовно винних. У проекті такий порядок не передбачений взагалі. Ухвалення рішення про визнання доказу неприпустимим не потребує ініціативи сторін, а повністю покладене на суд лише в стадії головного судового розгляду, що об’єктивно обмежує права інших учасників.

Не обділено увагою і право слідчого в позасудовому порядку особисто позбавити адвоката права на працю, коли порушено кримінальну справу, хай навіть таку, яка не має нічого спільного з тією, в якій він виступає у ролі захисника. Не потрібно ні обвинувального вироку, що вступив у законну силу, ні бодай притягнення як обвинувачуваного. Неймовірно, але очевидно, що презумпція невинності на захисника в Україні не поширюється. За такого узаконеного великого арсеналу засобів впливу будь-який незручний для дізнання, слідства, прокурора захисник може бути усунений від присутності у процесі шляхом винесення тим-таки слідчим будь-якої постанови про порушення стосовно нього кримінальної справи, тим більше що вона в судовому порядку своєчасно оскаржена бути не може. Ті ж, хто не хоче втратити право на роботу, а то й свободу, мимоволі стануть слухняними виконавцями волі правоохоронних органів.

Існує поняття «сплячий адвокат». А щоб процесуальний опонент узагалі не піднімав голови, спав якомога міцніше і знав своє місце, скасовано наявну раніше в ст. 48 КПК України заборону на внесення подання силовими структурами, а також окремої постанови судді чи визначення суду на правову позицію захисника у справі. На зміну цій демократичній нормі прийшла ч. 5 ст. 50 про покарання захисника з легкої руки правоохоронних органів і суду. Отже, до всього іншого, ще й під страхом покарання, юридичний мораторій на право захисника мати свою позицію з питань вини чи, не дай Боже, невинності підзахисного, методів ведення слідства чи суду. Відвід у судовому порядку несумлінному слідчому, дізнавачу, прокурору на стадіях досудового провадження, зрозуміло, заборонений. Слід гадати, через повну відсутність таких у нашій правовій державі.

Здавалося б, куди далі? Скрізь, де тільки можна, урізано до непристойності і так аж ніяк не вражаючі права захисника. У справі він уже не бере участі, а присутній, позбавлений своєї правової позиції, реалізує права лише через осіб, які ведуть дізнання і слідство, може бути усунутий за будь-якими надуманими підставами від участі у справі. Але ні, виявляється, залишилося ще його право на ознайомлення з матеріалами справи, яке пропонується обмежити вольовим, рішенням дізнавача чи слідчого (п. 4 ст. 266). Процедура позасудова і зовсім не обтяжлива: за лише йому відомими критеріями слідчий самостійно визначає, що ознайомлення «явно затягується», отримує «добро» у представника іншої силової структури — прокурора і силоміць забирає справу. Щоправда, незрозуміло, для чого це потрібно багатостраждальному захисникові, тим більше що час ознайомлення не зараховується в термін слідства й утримання обвинувачуваного під вартою. Та й умови перебування у слідчому ізоляторі при ознайомленні з матеріалами справи теж далекі від курортних. Чи не простіше, замість того щоб укотре від усієї душі потоптатися по захисту, урізаючи і без того його смішні права, запозичити досвід Росії, де КПК не лише категорично забороняє обмежувати термін ознайомлення з матеріалами справи, а й передбачає право учасників процесу за власний кошт знімати з них ксерокопії. Питання, чи дозволяється адвокату в кримінальному процесі дихати, дуже актуальне. Як за проектом, то тільки дуже тихо і щоб не почув слідчий, прокурор або суд. Покарають. За такого законодавчого підходу до ролі захисника в карному судочинстві від можливих зловживань силових структур може постраждати будь-який громадянин України при зведенні особистих рахунків, усуненні економічного чи політичного конкурента, поліпшенні відомчих показників, вуалюванні недоглядів в оперативно-пошуковій і слідчій діяльності. І просто у разі професійної безграмотності, чванства, самодурства органів досудового слідства, прокурора та суду.

Суттєво змінилися в проекті права підозрюваного, обвинувачуваного, і, на жаль, не у бік розширення. Право обвинувачуваного на поводження з ним як із невинним до набуття вироком законної сили (п. 1 ч. 1 ст. 39) має відверто декларативний характер. Фактично, з моменту пред’явлення обвинувачення до особи законодавчо передбачається цілий ряд обмежень її конституційних прав та свобод. Серед них обшук, вилучення, огляд, прослуховування телефонних переговорів, примусове взяття зразків для порівняльного дослідження, застосування запобіжних заходів, у тому числі й утримання під вартою, арешт банківських рахунків, усунення від займаної посади. Не передбачається можливість відшкодування витрат обвинувачуваному, пов’язаних із його явкою за викликом, збереження середнього заробітку за місцем роботи. Під час перебування під вартою він обмежується у таких питаннях, як одержання передач, побачення з рідними і близькими, свобода пересування. Тому протягом усього карного судочинства з ним поводяться саме як із винним, що позбавляє будь-якого значеннєвого навантаження п.1 ч. 1 ст. 39. Інша річ, що заслуговує на увагу точка зору, відповідно до якої, поза рамками карного процесу особа вважається невинною до набуття вироком законної сили.

Та все ж справжньою юридичною знахідкою, що дає карт-бланш на правове свавілля, є ч.2 ст. 145, яка зобов’язує слідчого роз’ясняти обвинувачуваному, що відмова від дачі показань нібито обмежує його право на захист. Щоправда, ще задовго до законодавчої розробки цього шляхетного почину працівники правоохоронних органів з власної ініціативи завжди пояснювали підозрюваному та обвинувачуваному, як це важливо для його захисту — дати свідчення, у тому числі й визнати свою вину. Дехто навіть занадто близько до серця брав їхнє небажання робити це і надто активно проводив роз’яснювальну роботу. Окремі нетямущі співвітчизники в результаті гинули, не витримавши такої зворушливої турботи, як, наприклад, Ю.Мозола, інші себе обмовляли у скоєнні вбивства, про що документально розповіло на своїх шпальтах «ДТ». В український юридичний лексикон упевнено ввійшли види катувань, які застосовуються до обвинувачуваних і свідків, із милими й смішними назвами — «слоник», «ластівка», «папужка», а КК України поповнився ст. 373, що передбачає відповідальність дізнавачів і слідчих за насильство та знущання з особистості.

Задля справедливості слід визнати, що в чинному КПК нав’язування правової позиції обвинувачуваному поки що не передбачене. Автори проекту поспішили усунути цю прикру прогалину. Тепер же, прикрившись законодавчою парасолькою, прокурор, слідчий, дізнавач можуть пояснювати процесуальному противникові необхідність давання свідчень для свого власного захисту, зрозуміло, хоч по 24 години на добу, підсвічуючи лампою в очі, позбавляючи сну та їжі, аби краще сприймалося, чи з допомогою технічних засобів — щоб краще доходило. А якщо раптом обвинувачуваний заявить про вимушений характер свідчень, то йому дохідливо пояснять, що все це було зроблено для його, нерозумного, користі й у повній відповідності до ст. 145 КПК. Особливої пікантності нововведенню надає та обставина, що психічно здорові підозрюваний і обвинувачуваний, фактично прирівняні проектом до душевнохворих, відтепер позбавлені права самі вирішувати, потрібно їм давати свідчення чи ні. Це за них зроблять добрі дізнавач і слідчий, які після пред’явлення обвинувачення й арешту, напевно, більше, ніж будь-хто, зацікавлені в ефективності захисту й винесенні виправдувального вироку. А така дрібниця, як порушення природного права особи на самостійне ухвалення рішення про дачу показань, до уваги не береться. Ігнорується й те, що правова консультація про доцільність дачі свідчень — виняткова прерогатива захисника-професіонала, закріплена, до речі, ст. 49 Конституції. Аналогічні функції дізнавача, слідчого, прокурора в Основному Законі країни не передбачені.

Про штраф у кримінальному процесі

Свого часу один дуже відомий і з вигляду інтелігентний учений-правознавець, до того ж практик, дав наукове обгрунтування такому доказу, як зізнання обвинувачуваного. Він не закликав до тортур і катувань, але вони стали вірними супутниками його теорії. Прізвище цього професора було Вишинський. Ще один сюрприз із процесуальної скриньки Пандори — матеріальна відповідальність обвинувачуваного за найрізноманітніші дії чи бездіяльність, що й близько не містять ознак злочину (ч. 1 і 2 ст. 129). Обмовив себе обвинувачуваний, що утримується під вартою, — виклади 500 гривень, відмовився надати порівняльні зразки для дослідження — ще стільки ж, а вже коли, на думку особи, котра проводить досудове провадження, затягнув розслідування, то в сукупності за все будь люб’язний — 1500 у вітчизняній валюті. Судовий вирок, що підтверджує неправдивість свідчень, непотрібен, необхідність їх перевірки суб’єктом доведення, нині передбаченої ч. 2 ст. 73 КП, тим більше. Не менш суб’єктивні й інші підстави. Захоплює глибина задумки: оскільки в камері готівки немає, заберуть майно сім’ї. Досить двічі-тричі повторити цей нехитрий прийом — і вже обвинувачуваний із набагато більшим розумінням, якщо не з похвальною ревністю поставиться до виконання слідчим процесуального обов’язку з роз’яснення права дати потрібні свідчення чи обмовити себе й інших. Ті ж самі дії, але з багаторазово посиленим ефектом, дозволено вживати і стосовно обвинувачуваного, котрий не утримується під вартою. Того взагалі можна без кінця арештовувати на 15 діб чи стягувати непосильний штраф до 1000 гривень за один раз. Це витончене па дозволяє необмежений час утримувати бідолаху під вартою без подовження терміну. Припущення, що неправдиві свідчення можуть бути дані вимушено, у тому числі й під катуваннями, до уваги не береться з тієї простої причини, що цього не може бути, оскільки не може бути ніколи.

Не забуто й інших учасників процесу: ст. 129 КПК передбачає право психологічного впливу силових структур на свідка, потерпілого, спеціаліста, судового експерта, законних представників, представників, які також можуть бути оштрафовані судом на підставі складеного протоколу слідчого. Судова процедура виключає об’єктивність, оскільки проводиться спрощено і без дотримання процесуального порядку, обов’язкового для 4-ї стадії карного судочинства. Мимоволі доводиться апелювати, як до недосяжного еталона законності, до нині діючого КПК, що забороняє використовувати як доказ свідчення обвинувачуваного без перевірки і вже тим більше чинити на нього психологічний вплив під виглядом матеріальних репресалій, нав’язування правової позиції чи арешту.

Переваги одних учасників карного процесу настільки очевидні, що вже час порівнювати їхніх носіїв зі звірятками й пташатами Л.Керролла, що біжать по замкнутому порочному колу вседозволеності й на запитання інших, обділених правами, хто ж переміг, незмінно відповідатимуть хором: «ми перемогли». Власне, ніяких новацій сюди не додано. Теорії відома форма кримінального процесу, концепція якої так старанно реалізована в проекті, і називається вона інквізиційною, з деякими елементами процесу обвинувального. Досить точно її охарактеризував у художній кінострічці один казковий король, одночасно наділивши себе повноваженнями захисника, прокурора та судді. Не те що в цілому нічого не поліпшено — знищено або до абсурду погіршено незначний нинішній позитив. Прийняття проекту КПК як закону, без принципової зміни його інквізиційної основи, відновлення та розширення прав захисника, скасування узаконеного психологічного впливу на учасників процесу, загрожує щонайсерйознішими негативними наслідками: моральним спустошенням суспільства, сотнями тисяч покалічених доль, глобальною корумпованістю кримінально-процесуального провадження. Враження від проекту цілком вписується у кілька віршованих рядків:

«Нет больших радостей,

нет лучших музык,

Чем хруст ломаемых

жизней и костей.

Вот отчего, когда

томятся наши взоры

И начинает бурно страсть

в пути вскипать,

Черкнуть мне хочется

на вашем приговоре

Одно бестрепетное:

«К стенке! Расстрелять!»