Про шанси на виживання

Державна митна служба за перші чотири місяці року перерахувала в бюджет понад 38 млрд. грн., що на 0,8 млрд. більше, ніж очікувалося.

Сайт Держмитслужби

За 2011 рік у зведений бюджет за платежами, контроль за сплатою яких покладено на ДПС, забезпечено надходження в сумі 266,4 млрд. грн., що на 29,1% більше за надходження 2010 року.

Зі звіту про виконання плану роботи ДПС у 2011 році

Було б смішно, якщо б не було так сумно.

Публікації двох провідних фінансових служб до болю нагадують передовиків виробництва радянських часів, що рапортують про перевиконання намічених партією планів. А я ж думав, що податки в бюджет сплачують платники податків, а економіка країни розвивається зусиллями підприємців, а виявляється, що це все - результат невтомної і невсипущої праці податківців і митників: одні перераховують гроші в бюджет, а інші забезпечують його наповнення.

Зворотним боком медалі подібних рапортів є вкрай спотворене розуміння чиновниками суті бізнесу, місця держави в розвитку підприємництва і постійне побоювання власників бізнесу, що через кримінальні справи, перевірки, суди в тебе в один момент просто заберуть бізнес, на який витрачено багато чого, якщо не все у твоєму житті.

Я за своєю натурою оптиміст і намагаюся позитивно сприймати все, що відбувається навколо, але, практикуючи тривалий період у сфері захисту бізнесу, мушу констатувати, що з кожним роком, без перебільшення, стає дедалі гірше, гірше і гірше.

Так, у 2012 році Стратегічний дослідний центр Heritage Foundation (США) спільно з газетою The Wall Street Journal оприлюднив черговий щорічний рейтинг рівня економічної свободи, що містить 179 країн світу. З 2005 року Україна перемістилася зі 133-го на 163-те місце і надійно закріпилася в категорії «економічно невільних країн».

Хотів би зупинитися на одному з системних ризиків ведення бізнесу в Україні, а саме на ризику «успішного» застосування податковою службою, і не тільки, наслідків діяльності суб’єктів господарської діяльності з так званими ознаками фіктивності. Цей напрям діяльності фіскалів у набиванні кишені бюджету, а часто і в переслідуванні інших цілей, можна сміливо ставити на одне з перших місць серед показників «економічної несвободи» України.

Скільки зареєстровано податковими органами фіктивних, з погляду податківців, фірм платників податків за весь період незалежності України? Це таємниця, покрита темрявою. Скільком з них видано свідоцтва платників ПДВ? Таємниця, покрита ще більшою темрявою. Але кожен з них - це бомба уповільненої дії, що може вибухнути у будь-який момент і поцілити тією чи іншою мірою сотні, якщо не тисячі своїх контрагентів.

Відповідальність за використання компаніями фіктивних фірм з метою переведення коштів у готівку, їх розкрадання або відмивання, не викликає запитань.

Однак дуже часто фіктивні фірми виявляються серед контрагентів добропорядних підприємств, які ні сном ні духом не підозрюють про ознаки фіктивності їхнього партнера.

Нещодавній приклад. Одному з підприємств - переробників сільгосппродукції щосезону близько кількох сотень постачальників продають сировину. Кожен постачальник для укладання договорів надавав повний пакет документів, які підтверджують державну реєстрацію, взяття податковим органом на облік, свідоцтво платника ПДВ. Кожен постачальник мав печатку, рахунки, відкриті часто у першокласних банках, штатних працівників, реально поставляв продукцію і надсилав податкові накладні з усіма реквізитами.

У чому проблема? З погляду здорового - в якійсь європейській країні - глузду, а також законодавства України - ні в чому.

Проблема в тому, що є план зі збирання податковою службою України податків у зведений бюджет України, і його обов’язково треба перевиконати, причому за будь-яку ціну.

Не мудруючи лукаво, податкова міліція бере одного з контрагентів підприємства - підприємця, відпрацьовує його у своїх кабінетах і отримує від підприємця пояснення: мовляв, він зареєструвався суб’єктом господарювання ніби не сам, а на прохання свого далекого родича, а потім так само прийшов у податковий орган, зареєструвався платником податків і отримав заповітне свідоцтво платника ПДВ. Як написано в його поясненні: «Не мав наміру здійснювати господарську діяльність».

Після цього кілька місяців підприємець приходив у податковий орган і здавав інспекторам податкову звітність, сплачував податки в бюджет. При цьому жоден співробітник податкового органу, включаючи податкову міліцію, яка завжди розмовляє з претендентом на отримання свідоцтва платника ПДВ, не помітив у підприємця якихось ознак фіктивності.

Потім усе відбулося за відпрацьованим сценарієм: проведено позапланову перевірку підприємства, донараховано суми податків на підставі «фіктивності» господарської діяльності її контрагента, порушено кримінальну справу за ознаками ч. 3 ст. 212 КК України. У її рамках проведено обшуки, вилучено документи, керівники систематично викликаються на допити. До всього іншого з’ясувалося, що підписи на податкових накладних належать не контрагенту. Печатка його, а підпис не його.

Підприємство засипає слідчого запитаннями: як же ви порушили кримінальну справу, якщо податкове повідомлення оскаржено в суді, і до чого тут кримінальна справа, якщо йдеться про публічно-правовий спір? Як може бути фіктивним контрагент підприємства, якщо податковий орган сам видав йому свідоцтво платника ПДВ і поставив на податковий облік? Як ми можемо перевірити дійсність підпису особи, яка підписала податкову накладну?

«Усе це не має значення, - відповідав слідчий. - Головне те, що ваш контрагент зізнався у своїй фіктивності, підписи на податкових накладних не його, а отже, кримінальна справа законна, слідчі дії законні, а в перспективі, якщо підприємство не сплатить донарахованої суми в бюджет, то керівникові висунуть звинувачення із застосуванням запобіжного заходу, справу передадуть до суду для розгляду по суті, куди директор ходитиме місяцями вже в як підсудний».

Підприємство сплатило суму в бюджет, не чекаючи набрання чинності постановою в адміністративній справі, у рамках оскарження податкового повідомлення.

Здавалося б, інцидент вичерпано, і кримінальна справа має бути закрита. Тільки виникає чергова проблема - справу ж треба закривати відповідно до закону на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України (відсутність події злочину), а слідчий розглядає припинення справи виключно через призму застосування ч. 4 ст. 212 КК України. Мотивація у слідства одна: ми відзвітували в Київ, і ніхто не дозволить припинити справу за реабілітуючими підставами. А так, виходячи з позиції слідства, формується показник податкової міліції по кримінальних справах, до якого прив’язуються сплачені суми донарахованих грошових зобов’язань, але вже як результат роботи податкової міліції з розкривання злочинів. У такому випадку винесення судом постанови про звільнення службової особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 212 КК України свідчитиме про те, що факт скоєння компанією тяжкого злочину, спрямованого на навмисне ухилення від сплати податків, мав місце, хоча насправді злочину не було.

Забігаючи наперед, скажу, що в цьому конкретному випадку підприємству вдалося, не без втручання посольства однієї із впливових держав світу цього, домогтися припинення кримінальної справи за реабілітуючими підставами, оскільки ділова репутація компанії та права її працівників - понад усе. На жаль, час, нерви, зусилля, витрачені керівництвом компанії на багатомісячний розгляд у надуманій кримінальній справі, і втрачене, у прямому значенні слова, здоров’я компенсувати вже неможливо.

Скільки в Україні таких прикладів, які закінчувалися не так благополучно?

Стурбованість податкової служби можу зрозуміти, оскільки статистика порушених за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 КК України, кримінальних справ повинна виправдовувати саме існування податкового слідства, так само як і кількість слідчих, які отримують зарплату з держбюджету.

Той факт, що спір платника податків з податковим органом стосовно правомірності донарахування податковим органом сум грошового зобов’язання відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України підлягає розгляду в порядку адміністративного, а не кримінального судочинства, як правило, нікого, крім самих платників податків, в Україні не хвилює.

З публікації у «Віснику податкової служби України»:

«Робота за п’ятьма основними напрямками діяльності податкової міліції, визначеними пріоритетними у 2011 р., дала позитивний результат. Податкова міліція відійшла від практики оцінки кількісних показників виявлення конвертаційних центрів і зосередила увагу на роботі з реальним суб’єктами господарювання, які користувалися їхніми послугами». «Торік з хитрунів, які таким чином не бажали сплачувати податки, стягнуто в бюджет 341,4 млн. грн.», - уточнив Андрій Головач, начальник податкової міліції ДПС України.

А скільки кримінальних справ порушено щодо співробітників податкової служби за службову недбалість або співучасть в організації чи прикриванні діяльності таких конвертаційних центрів? Особисто я не чув про такі кримінальні справи.

Такі дії податкового слідства мають свою кримінально-правову кваліфікацію, оскільки вирішення публічно-правової суперечки, яку належить вирішувати через адміністративний суд, у рамках карного судочинства, шляхом незаконного порушення кримінальної справи, має такі наслідки:

1. Незаконний психологічний тиск на службових осіб суб’єкта господарювання, що супроводжується погрозами пред’явити незаконне обвинувачення.

2. Незаконне вилучення майна в процесі обшуку і виїмки.

3. Незаконне блокування здійснення господарської діяльності підприємства в результаті вилучення бухгалтерської й організаційно-розпорядчої документації в повному обсязі, включаючи електронні носії інформації.

4. Незаконне розкриття банківської та/або комерційної таємниці.

5. Незаконне притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності.

6. Порушення прав і свобод службових осіб у результаті застосування до них запобіжного заходу або приводу.

7. Порушення права власності платника податків у розмірі сум, сплачених у бюджет України, у разі примушування їх сплатити з допомогою незаконного застосування вказаних вище заходів поза рамками процедури узгодження податкового зобов’язання, нарахованого контролюючим органом, у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства й Податковим кодексом України.

Саме по собі розслідування таких незаконно порушених кримінальних справ перетворюється на здійснення слідством низки посадових злочинів, таких як ст. 231 (незаконний збір відомостей, що становлять банківську або комерційну таємницю), ст. 364 (зловживання владою або службовим становищем), ст. 371 (свідомо незаконний привід), ст. 372 (притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності).

Окремо зазначу новели законодавства, що набули чинності з 18.01.2012 року і дали податковому слідству ще один інструмент безпрецедентного тиску - застосування застави. Річ у тім, що згідно зі ст. 165 КПК України у справах про злочини, за які передбачено покарання у вигляді штрафу в розмірі понад 3000 неоподатковуваних мінімумів громадян (сюди, зокрема, потрапляє ч. 3 ст. 212 КК України), щодо підозрюваного, обвинувачуваного може бути застосований запобіжний захід тільки у вигляді застави або взяття під варту.

Усе не так страшно, якби не положення ст. 154-1 цього ж таки кодексу, у яких мовиться, що в усіх випадках розмір застави не може бути меншим за розмір цивільного позову, майнової шкоди, заподіяної злочином, або за розмір доходу, отриманого в результаті скоєного злочину.

Податкова служба під розміром майнової шкоди, заподіяної бюджету України, розуміє суму нарахованих контролюючим органом податків, за фактом несплати яких порушено кримінальну справу. Інакше кажучи, сума застави не може бути меншою за суму, яка фігурує в податковому повідомленні, плюс штрафні санкції.

Буквально три тижні тому директор однієї з компаній, опинившись у подібній ситуації, після погроз із боку слідчого про внесення щодо нього подання до суду про обрання застави, поставив мені запитання: «А що буде, якщо я не сплачу суму застави?» У відповідь мені залишалося лише процитувати положення ст. 154-1 КПК України, відповідно до яких ненадання слідчому документа про внесення коштів на відповідний рахунок протягом п’яти днів від дня обрання щодо особи застави є підставою для розгляду питання про обрання щодо цієї особи іншого запобіжного заходу. У згаданому випадку кримінальну справу було порушено за ознаками ч. 3 ст. 212 КК України, тому іншим запобіжним заходом, як я вказував вище, може бути тільки арешт.

Директор не ризикнув ставити експерименти над власною долею й попри абсурдність кримінальної справи та реальну перспективу відстояти свої права вирішив сплатити суму податкових зобов’язань, спірність донарахування якої на той момент ще була предметом розгляду адміністративного суду.

Розповім про ще одну небезпеку, пов’язану з фактом виконання господарського договору з контрагентом, який має, на думку податкової служби, ознаки фіктивності. Це небезпека використання такого факту «зацікавленими» правоохоронними органами. Під «зацікавленістю» я маю на увазі різні мотиви. Це може бути замовлення конкурентів знищити компанію, прагнення відібрати бізнес або його частину, нав’язування постачальників, припинення діяльності компанії в певній сфері ринку, бажання «заробити» грошей, відсторонення компанії від участі в тендері.

Зазвичай підписи особи, яка значиться директором контрагента, що має ознаки фіктивності, на первинних документах або податкових накладних згодом виявляються підробними.

Прокурор або орган досудового слідства порушують кримінальну справу за фактом скоєння злочину, передбаченого ст. 358 КК України (підробка офіційного документа). Практика показує, що переважна більшість слідчих дій, які провадяться у такій справі, не мають нічого спільного з предметом доказування, визначеним ст. 64 Кримінального процесуального кодексу України, однак дозволяють докладно ознайомитися з усією внутрішньою кухнею такої компанії: колом бізнес-партнерів, комерційними умовами контрактів, організацією виробництва, потужностями, наявними технологіями тощо.

Усе це погіршується тим, що в постановах про проведення виїмки, обшуку документів у контрагентів або про розкриття банківської таємниці необґрунтовані підозри викладаються як встановлені факти й у такій формі, що повністю підривають ділову репутацію компанії.

Якщо компанія має кредит у банку, у неї виникають проблеми з одержанням рефінансування, збільшенням ліміту кредитної лінії, пролонгацією договору у відносинах із банком.

Насторожену позицію контрагентів компанії у такій ситуації теж можна зрозуміти. Відразу виникає безліч запитань: а чи платоспроможна компанія, чи варто продовжувати поставку товарів чи краще її призупинити?

До такого контрагента раптом починають вчащати сторонні люди з розповідями про те, що їхній компаньйон от-от «вилетить» з бізнесу, радять надалі працювати з «надійнішими» підприємствами. Це справляє потужний вплив, зокрема на іноземців.

Поглиблюється ситуація також тим, що обшуки в офісах великих компаній супроводжуються широким висвітленням у пресі, а коментарі, які надаються з цього приводу силовими органами, часто мають мало спільного з дійсністю, адже в них за встановлені й доведені факти видаються «сирі» підозри, упевнено говорити про підтвердження яких можна тільки після того, як набуде законної сили обвинувальний вирок у справі.

Прикладів безліч, достатньо побіжно переглянути інтернет-ЗМІ. Інтернет-магазини «Розетка», «Сокіл», студія дубляжу «Ледоен», АТ «БІ ЕНД ЕЙЧ», АТ «Стальканат Силур»... А скільки таких обшуків, проведених у регіонах України, не набули розголосу?

Готових рецептів захисту бізнесу у разі виникнення ситуації, викладеної мною вище, немає. Та все ж вкрай необхідне розуміння менеджментом компаній того, що кожне донарахування контролюючим органом суми грошового зобов’язання перед бюджетом, яке потенційно підпадає під розмір, визначений диспозицією ст. 212 КК України, потенційно має розглядатися через призму можливого порушення кримінальної справи ще на стадії проведення документальної перевірки.

Коли кожен ключовий співробітник компанії знає алгоритм своїх дій, права й обов’язки при обшуку чи допиті, коли встановлено віддалений сервер для зберігання інформації, вилучити який фізично неможливо, коли менеджмент має на руках чіткий план захисту інтересів компанії, коли на кожну незаконну дію силовиків іде відповідна жорстка реакція відповідно до закону – компанія перетворюється на фортецю з дуже хорошими шансами вистояти.