«Правильно визначайте слова...»

Як відомо, з 1 липня 2011 р. набрав чинності Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» (да­лі - Закон) - крім двох статей, утім, мова сьогодні не про них. У цій статті ми хочемо звернути увагу лише на де­які проблеми, які виникли через неврахування поради всесвітньо ві­до­мого французького філософа і математика ХVII ст. Рене Декарта: «Пра­виль­но визначайте слова, і ви позбавите світ половини непорозумінь».

Почнемо з того, що в Законі належно не розмежовано термінів на позначення предмета коруп­ційних правопорушень. Ідеться про терміни: «неправомірна вигода», «хабар», «дарунок» («подарунок») і «пожертва», «дохід», «винагорода», «послуги та майно», «кошти та інше майно», «кошти». Отже, виникатиме питання про те, чи є неправомірною вигодою дарунок, пожертва і хабар, винагорода, послуги та майно, кошти та інше майно. А від цього залежить не лише притягнення чи не притягнення до відповідальності за корупційні правопорушення і правильна кваліфікація вчиненого, а й така «дрібничка», як міра покарання.

Сюрпризом для багатьох категорій співгромадян стане положення підпункту «б» пункту 2 частини 1 статті 4 Закону, згідно з яким суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення є, зокрема, особи, які надають публічні послуги (не будучи державними службовцями і посадовими особами місцевого самоврядування). Отже, йдеться не лише про адміністративні послуги, які надають органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування і надання яких пов’язане з реалізацією владних повноважень.

Як відомо, публічні послуги загалом - це послуги, що надають органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної та комунальної форми власності, а також приватний сектор під відповідальність публічного сектору і за рахунок коштів державного і місцевих бюджетів. До публічних послуг законодавство відносить соціальні, житлово-комунальні, медичні, освітні послуги, послуги з протипожежного захисту та рятування і багато інших. Отже, особами, які надають публічні послуги, крім прямо згаданих у законі аудиторів, нотаріусів, оцінювачів, експертів, арбітражних керуючих та ін., є практично всі соціальні працівники, працівники житлово-комунальних організацій, державних та комунальних закладів освіти, охорони здоров’я, культури, фізичної культури і спорту та багато інших категорій працівників бюд­жетної сфери.

Відтепер на них поширюються заборони щодо отримання подарунків (пожертв), обов’язок уживати заходів щодо недопущення конфлікту інтересів та інші обмеження. Відтепер вони нестимуть кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями і за отримання дарунків та інших видів неправомірної вигоди, а пересічні громадяни - за пропозицію, надання і передачу їм такої вигоди (статті 365-2 і 368-4 Кримінального кодексу (далі - КК) України). Але чи справді найбільшу шкоду «засікам батьківщини» заподіюють «їжачки, зайчики та білочки»? Невже держава зобов’язана була згідно з міжнародними конвенціями, а су­спільст­во хотіло розпочати полювання саме на таку дрібну «дичину» - дуже підходящу для заповнення статистичних звітів, передбачених статтею 19 Закону? І чи не слід було акцентувати увагу правоохоронців передусім на зловживаннях і хабарництві у сфері адміністративних послуг, а також на неоднозначній діяльності кількох десятків наявних у державі контролюючих органів?

Разом з тим, ретельний аналіз положень Закону показує, що, всупереч задекларованим намірам, деякі особи, визначені у статті 4 Закону як суб’єкти відповідальності за корупційні правопорушення, насправді не нестимуть її - через наявність положень про імунітет, колізій між законами та з інших причин.

Так само залишається суто декларативною заборона органам державної влади та органам місцевого самоврядування отримувати від фізичних, юридичних осіб безоплатно послуги та майно. Покарання за її порушення Закон не встановив, а отже, вимаганню дорогу знову відкрито. Характерним у цьому зв’язку є лицемірство одного з депутатів, який при обговоренні пропозиції встановити конкретну відповідальність за порушення цієї заборони заявив, що вона «абсолютно нереальна і не має ніякого права на життя».

Поза сумнівом, ключовими поняттями Закону є поняття «корупція» і «корупційне правопорушення». При цьому перше з них входить до змісту другого, оскільки у визначенні поняття «корупційне правопорушення» є посилання на ознаки корупції. Тому розглянемо ці два поняття в їхньому взаємо­зв’язку. Згадай­мо також постанову Верховного суду України від 12.03.2003 р., згідно з якою при встановленні вини особи у вчиненні будь-якого корупційного правопорушення суду необхідно виходити не тільки зі змісту конкретних положень Закону, а й ураховувати загальні ознаки корупції.

Згідно із Законом, діяння визнається корупційним правопорушенням, якщо воно: 1) є умисним; 2) (увага!) містить ознаки корупції; 3) вчинене певним суб’єктом - виключно особою, зазначеною у статті 4 Закону; 4) за нього законом установлена юридична відповідальність певного виду - кримінальна, адміністративна, цивільно-правова та дисциплінарна.

Якщо перша, третя і четверта з названих ознак майже не потребують пояснень, то для відповіді на запитання про те, чи містить діяння ознаки корупції, необхідно проаналізувати поняття «корупція», яке міститься у статті 1 Закону. Застосування цього наукового методу дає можливість установити наявність трьох форм корупції та ознак кожної з них. При цьому тільки перша і друга запропоновані українським законодавцем форми корупції є корупцією в класичному розумінні цього поняття - як використання певною особою свого службового становища і пов’я­за­них з ним можливостей для незаконного збагачення, а також власне процес такого збагачення.

Отже, по-перше, корупцією є використання особою, зазначеною у статті 4 Закону, наданих їй службових повноважень та пов’язаних із цим можливостей з метою отримання неправомірної вигоди. Ознаками цієї форми корупції є:
1) діяння у вигляді використання службових повноважень та пов’я­заних із цим можливостей; 2) су­б’єкт - особа, зазначена у статті 4 За­кону; 3) мета отримання неправомірної вигоди.

По-друге, корупцією є прийняття особою, зазначеною у статті 4 Закону, обіцянки/пропозиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Ознаки цієї форми корупції: 1) діяння у вигляді прийняття обіцянки/пропозиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб; 2) суб’єкт - особа, зазначена у статті 4 Закону.

По-третє, корупцією є, відпо­відно, обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у статті 4 Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов’язаних із цим можливостей. Суб’єктом корупції (але не корупційного правопорушення) в цій формі може бути будь-яка деліктоздатна (відповідно, у кримінально-, адміністративно-, цивільно- і дисциплінарно-правовому розумінні) особа, а ознаками цієї форми корупції є: 1) дія у виг­ляді обіцянки/пропозиції чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у статті 4 Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам; 2) мета схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов’язаних із цим можливостей.

Таким чином, виходячи з ознак корупційного правопорушення, визначених у статті 1 Закону, таким правопорушенням можуть бути визнані лише певні діяння (див. табл.1).

Як випливає із зазначеного, невід’єм­ними ознаками корупції є, з одного боку: використання службових повноважень та відповідних можливостей як форма діяння; неправомірна вигода як предмет або як мета, - а з іншого: обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди як форма діяння; використання службових повноважень та відповідних можливостей як мета.

Отже, наявний штучно створений парадокс: є корупцією, але разом з тим не є корупційними правопорушеннями деякі діяння, передбачені Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (далі - Закон-2), через те, що вони не відповідають визначеним Законом ознакам корупційного правопорушення.

Наприклад, при виконанні державним службовцем певної роботи за сумісництвом (скажімо, державний службовець у вільний від основної роботи час, з метою швидшого погашення взятого ним у банку кредиту, з використанням власного автомобіля працює таксистом) не відбувається використання службових обов’язків та можливостей, а також не виникає неправомірної вигоди. А при вчиненні правопорушень, передбачених статтями 212-3, 172-6, 172-9 КУпАП, немає грошей, майна чи іншої неправомірної вигоди ні як предмета, ні як мети. Ці правопорушення мають зовсім інший - не корупційний характер. У більшості випадків це стосується і правопорушень, які з об’єктив­ного боку проявляються в без­діяльності, а з суб’єктивного, як правило, характеризуються не­обережністю (неподання або несвоєчасне подання декларації, несвоєчасне або неповне надання інформації, неповідомлення або несвоєчасне повідомлення, невжиття заходів тощо).

За нашими підрахунками, всього понад 20 діянь, згаданих у Законі-2, не є або можуть не бути корупційними правопорушеннями із зазначених вище причин.

З іншого боку, корупційним правопорушенням слід визнавати, наприклад, діяння, відповідальність за яке передбачено статтею 184-1 КУпАП (хоча воно й не згадане в Законі-2). Це діяння («використання посадовою особою в особистих чи інших неслужбових цілях державних коштів, наданих їй у службове користування приміщень, засобів транспорту чи зв’язку, техніки або іншого державного майна, якщо це завдало державі шкоди») відповідає всім наведеним вище ознакам корупційного правопорушення.

Той же факт, що певні діяння не відповідають установленим у Законі ознакам корупційного правопорушення, означає, що їх вчинення не тягне за собою будь-яких спеціальних правових наслідків вчинення корупційного правопорушення, а може тягнути лише ті правові наслідки, які визначено в санкціях відповідних статей КК України, КУпАП та в інших положеннях цих кодексів (насамперед ідеться про їхні загальні частини), які не є спеціально антикорупційними.

Так, стосовно діянь, які не є корупційними правопорушеннями, не повинні застосовуватися певні положення Закону. Йдеться, зокрема, про те, що:

- заходи щодо виявлення, припинення та розслідування діянь, які не є корупційними правопорушеннями, не мають права безпосередньо здійснювати спеціально уповноважені суб’єкти (ч. 5 ст. 5);

- посадові і службові особи органів державної влади, посадові особи місцевого самоврядування, юридичних осіб, їхніх структурних підрозділів у разі виявлення таких діянь чи отримання інформації про їх вчинення підлеглими не зобо­в’язані уживати заходів щодо припинення правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення спеціально уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції (ч. 7 ст. 5);

- відомості про осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення цих діянь, не підлягають занесенню до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (ч. 2 ст. 21);

- особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, яке не є корупційним, не повинна бути відсторонена від виконання службових повноважень, а особи, яких притягнуто до кримінальної або адміністративної відповідальності за правопорушення, пов’язані з порушенням обмежень, передбачених Законом, якщо ці правопорушення не є корупційними, не підлягають звільненню з відповідних посад (ч. 1 і 2 ст. 22 Закону);

- правочин, укладений внаслідок вчинення цих діянь, не обо­в’язково є нікчемним (ч. 2 ст. 24);

- кошти та інше майно, отримані внаслідок вчинення зазначених діянь, не обов’язково підлягають конфіскації за рішенням суду в установленому законом порядку (ч. 1 ст. 26).

Нарешті, стосовно діянь, які не є корупційними правопорушеннями, не мають застосовуватися положення інших законів, відповідно до яких:

- невжиття посадовою чи служ­бовою особою передбачених законом запобіжних заходів у разі виявлення корупційного правопорушення тягне за собою накладення штрафу (ст. 172-9 КУпАП);

- адміністративне стягнення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше одного року з дня його вчинення (ч. 3 ст. 38 КУпАП);

- протокол про вчинення адміністративного правопорушення надсилається до місцевого загального суду за місцем вчинення правопорушення, а в разі вчинення правопорушення службовою особою, яка працює в апараті суду, - до суду вищої інстанції для визначення підсудності; особа, яка склала такий протокол, одночасно надсилає прокурору, органу державної влади, органу місцевого самоврядування, керівникові підприємства, установи чи організації, де працює особа, яка притягається до відповідальності, повідомлення про складення протоколу (частини 2-4 ст. 257 КУпАП);

- строк розгляду адміністративних справ зупиняється судом у разі якщо особа, щодо якої складено протокол, умисно ухиляється від явки до суду або з поважних причин не може туди з’явитися (ч. 4 ст. 277 КУпАП).

Слід мати на увазі і те, що згідно із Законом є відмінності між поняттями «корупційне правопорушення», а також «злочин у сфері службової діяльності» (ч. 1 ст. 22) і «незаконне одержання послуг чи пільг» (ст. 26). Отже, не будь-який злочин у сфері службової діяльності і не будь-яке незаконне отримання послуг чи пільг є корупційним правопорушенням і тягне за собою відповідні правові наслідки.

Таким чином, результати неточного визначення в Законі змісту понять «корупційне правопорушення» і «корупція» у правовій державі можуть бути несподіваними навіть для самого законодавця. Але принципи правової держави, зокрема принцип верховенства прав людини і принцип правової визначеності, вимагають, щоб конструктивні вади Закону не могли негативно вплинути на права і свободи людини та їх гарантії.

На наш погляд, вихід із ситуації полягає в тому, щоб чітко розмежувати: а) корупційні правопорушення, встановивши за них сувору відповідальність включно з конфіскацією всього незаконно придбаного і звільненням з державної (чи прирівняною до неї) служби без можливості поновлення на ній упродовж багатьох років, і б) правопорушення, що сприяють корупції, встановивши за них менш сувору відповідальність. Адміністративними правопорушеннями, що сприяють корупції, слід визнати: порушення обмежень, що стосуються несумісності, та роботу за сумісництвом; порушення законодавства про надання інформації; порушення вимог про декларування доходів, витрат і особистих інтересів; невжиття заходів щодо запобігання корупції та порушення вимог про проведення обов’язкової спеціальної перевірки; незаконне отримання подарунка тощо. Злочином, що сприяє корупції, може бути визнано, наприклад, незаконне збагачення.

Такий підхід цілком відповідав би і визначеному у статті 3 Закону принципу пріоритетності запобіжних заходів.