Міжнародний інвестиційний арбітраж як елемент юридичної протидії Росії

8 липня цього року прем'єр-міністр України Арсеній Яценюк на засіданні Кабміну заявив, що державний Ощадбанк подав проти Росії позов на суму 15 млрд грн про відшкодування шкоди і збитків, завданих Росією у зв'язку з незаконною анексією Криму і, відповідно, втратою Ощадбанком доходів і майна на українській території, якою є АРК, і закликав інші державні компанії наслідувати приклад Ощадбанку.

Незабаром після цього з'явилося повідомлення, що український Приватбанк ініціював проти Росії арбітражний розгляд про захист втрачених у Криму інвестицій.

21 липня Ощадбанк у своєму прес-релізі зазначив, що його права та інтереси у спорі проти Росії, що пов'язаний із втратою інвестицій у Криму, представлятиме юридична фірма Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP, і уточнив, що "08.07.2015 року Ощадбанк направив офіційне письмове повідомлення до уповноважених представників Російської Федерації щодо претензій, які випливають з незаконного поводження з інвестиціями, що належать Ощадбанку в Криму, в порушення численних положень Угоди між Урядом Російської Федерації та Кабінетом міністрів України щодо заохочення та взаємного захисту інвестицій, підписаної 27 листопада 1998 року, а також міжнародного права".

Проте вперше про ініціювання міжнародного арбітражного провадження проти Росії у зв'язку із втратами, спричиненими незаконною анексією Криму, ми почули у вересні 2014 р. від тодішнього Дніпропетровського губернатора, який заявив про підготовку позову стосовно севастопольського аеропорту "Бельбек": "Там я брав участь в акціонерному капіталі. Коли його заарештували, я направив листа Дмитру Анатолійовичу Мєдвєдєву, така юридична процедура. Протягом шести місяців він повинен на нього відповісти, чи готовий він добровільно відшкодувати мої збитки. Після цього позов подається до Гаазького трибуналу з комерційних питань".

Наведені приклади відображають спроби великого українського бізнесу знайти ефективний механізм юридичної протидії Росії, за рішенням органів якої було експропрійовано активи, що належали українським підприємствам на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополь (зокрема, така експропріація відбувається шляхом оголошення відповідних активів "власністю Республіки Крим" через їх включення до спеціального Додатка до Постанови Держради Республіки Крим від 30.04.2014 №2085-6/14).

В усіх наведених вище випадках - і це є основним юридичним елементом, що дозволяє об'єднати їх в одну групу, - було вжито початкових заходів з метою ініціювання міжнародного інвестиційного арбітражу (далі - МІА), тобто було задіяно механізм захисту прав інвестора, передбачений Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про заохочення і взаємний захист інвестицій від
27 листопада 1998 р. (далі - Інвестиційна угода). Україна і Росія є Договірними сторонами Інвестиційної угоди.

Основні елементи механізму міжнародного інвестиційного арбітражу

Стисло можна виділити такі основні елементи механізму захисту, передбаченого Інвестиційного угодою, на яких ґрунтуватиметься юридична позиція українських позивачів в ініційованих ними арбітражних справах проти Росії:

1) Інвестиційна угода забороняє здійснювати експропріацію інвестицій, здійснених інвесторами однієї з Договірних сторін на території іншої Договірної сторони, за винятком випадків, коли такі заходи вживаються в інтересах суспільства в установленому законодавством порядку, не є дискримінаційними і супроводжуються виплатою швидкої, адекватної та ефективної компенсації (при цьому розмір компенсації повинен відповідати ринковій вартості експропрійованих інвестицій). У цьому випадку очевидно, що експропріація українських активів у Криму не була здійснена в інтересах суспільства, була проведена поза законодавчими рамками і не супроводжувалася належною компенсацією;

2) будь-який спір між однією з Договірних сторін та інвестором іншої Договірної сторони, що виникає у зв'язку з інвестиціями (включаючи спори щодо розміру, умов або порядку виплати компенсації у зв'язку з експропріацією інвестицій), на першому етапі обов'язково має стати предметом мирного врегулювання: постраждалий інвестор повинен надіслати уряду держави, яка експропріювала його інвестиції, відповідне письмове повідомлення з докладними коментарями;

3) після цього інвестор та уряд причетної держави повинні спробувати врегулювати спір між ними протягом шести місяціввід дати вказаного вище письмового повідомлення. У практичному плані це означає, що формально жодного позову Ощадбанку проти Росії на даному етапі ще не подано. 8 липня цього року Ощадбанк надіслав передбачене Інвестиційною угодою офіційне письмове повідомлення уряду Росії про свої претензії у зв'язку з експропріацією його активів у Криму. Право подати арбітражний позов виникне в Ощадбанку 8 січня 2016 р. у разі, якщо до цього часу російський уряд не досягне доарбітражного врегулювання з Ощадбанком. Власне, це і підтвердив сам Ощадбанк у своєму прес-релізі від 08.07.2015;

4) у разі, якщо протягом вказаного шестимісячного періоду не досягнуто мирного врегулювання, постраждалий інвестор отримує право ініціювати міжнародний інвестиційний арбітраж поданням позову або до Арбітражного інституту Стокгольмської торговельної палати (так званий Стокгольмський арбітраж), або до арбітражного суду ad hoc відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ (у такому випадку на практиці досить часто адміністрування відповідного арбітражного провадження ad hoc здійснює Постійна палата Третейського суду в Гаазі, тому таке провадження спрощено можна назвати Гаазьким арбітражем).

Міжнародний інвестиційний арбітраж і Європейський суд з прав людини

Претензії проти Росії у зв'язку з експропріацією українських активів у Криму можуть бути предметом розгляду також і в Європейському суді з прав людини (ЄСПЛ) - на тій підставі, що така експропріація є порушенням Росією її зобов'язань (за статтею 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини) забезпечити мирне володіння юридичними та фізичними особами майном на території, що перебуває під ефективним контролем Росії.

Як випливає з численних заяв українських урядовців, механізм ЄСПЛ є основним юридичним інструментом протидії Росії, який український уряд застосовує на практиці і за допомогою якого сподівається отримати відшкодування збитків, завданих у зв'язку з незаконною анексією Криму.

Водночас, попри те що українські підприємства великого бізнесу (такі як Ощадбанк і Приватбанк) теж мають право і можливість подати свої позови проти Росії до ЄСПЛ, вони, однак, надали перевагу альтернативному механізму - МІА. І це не дивно, оскільки механізм МІА є ефективнішим порівняно з механізмом ЄСПЛ. Зокрема, рішення ЄСПЛ, ухвалене проти Росії, може бути виконане Росією лише добровільно і лише на території Росії. Нещодавні заяви міністра юстиції РФ і рішення Конституційного суду РФ, згідно з якими Росія може не виконувати рішень ЄСПЛ, якщо при цьому порушуються конституційні норми РФ, не залишають ілюзій щодо "добровільності" виконання Росією рішень ЄСПЛ, пов'язаних із незаконною анексією Криму. Натомість арбітражне рішення може бути примусово виконане на території 149 держав світу на підставі Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.

Стисле порівняння механізмів ЄСПЛ і МІА наведено у двох таблицях з використанням деяких даних у справах ЮКОСа, що були розглянуті ЄСПЛ і Гаазьким арбітражем (на них часто посилаються як на приклад результативної юридичної протидії Росії).

У світлі викладеного, уряду України доцільно було би детальніше проаналізувати ефективність обраної стратегії юридичної протидії Росії (в якій наразі основний акцент зроблено на механізм ЄСПЛ), зокрема, взявши до уваги аналіз та напрацювання Ощадбанку.

Ризики міжнародного інвестиційного арбітражу

Важливим юридичним аспектом є неможливість одночасного застосування постраждалою особою механізмів ЄСПЛ і МІА: звернення постраждалої особи до ЄСПЛ виключає можливість її звернення до інших міжнародно-правових засобів захисту (зокрема до МІА) з аналогічними вимогами. І навпаки.

Проте найбільшим юридичним ризиком у задіянні механізму МІА є юрисдикційний ризик. Він полягає в тому, що згідно зі стандартним (класичним) підходом механізм МІА, передбачений Інвестиційною угодою, може бути задіяний (тобто позов, поданий українським інвестором, може бути прийнятий арбітражем до розгляду по суті) щодо випадків експропріації тих українських інвестицій, які здійснені на території Росії. Інвестиційна угода спрямована на захист "інвестицій", під якими розуміють, зокрема, усі види майнових та інтелектуальних цінностей, що їх вкладають інвестори (громадяни і юридичні особи) України на території Росії відповідно до її законодавства.

У нашому ж випадку йдеться про експропрійовані активи, що належали громадянам і юридичним особам України в Криму, який залишається (відповідно до законодавства України та міжнародного права) частиною території України. Іншими словами, згідно зі стандартним (класичним) підходом, активи громадян і юридичних осіб України в Криму не можуть вважатися українськими інвестиціями на території Росії і, відповідно, не підпадають під захист Інвестиційної угоди (тобто щодо них не може бути задіяний механізм МІА).

З урахуванням цього постраждалим особам, які з метою відшкодування збитків, завданих незаконною анексією Криму, звертаються до передбаченого Інвестиційною угодою механізму МІА, необхідно буде подолати юрисдикційний бар'єр, а саме: довести арбітражу, що зобов'язання Договірної держави (Росії) щодо захисту інвестицій за Інвестиційною угодою поширюються також на активи, розташовані на окупованій такою Договірною державою (Росією) частині території іншої Договірної держави (України). Або, іншими словами, довести, що здійснення Росією ефективної юрисдикції в Криму, який є окупованою частиною території України, дає підставу для відповідальності Росії за Інвестиційною угодою в разі експропріації українських активів, розташованих у Криму.А це - надскладне і безпрецедентне завдання з неоднозначними перспективами та багаторічним строком його вирішення. Очевидно, саме цей аспект і мав на увазі голова правління Ощадбанку, акцентуючи на тому, що планований позов проти РФ із використанням механізму МІА характеризується максимальним ступенем складності. Водночас, незважаючи на наявні ризики й складнощі, механізм МІА, з огляду на його високу практичну ефективність, варто протестувати на практиці на предмет можливості його застосування з метою відшкодування збитків, завданих експропріацією українських активів у Криму внаслідок його незаконної анексії.

Разом з тим для потенційних позивачів проти РФ існуватиме спокуса подолати згаданий юрисдикційний бар'єр в альтернативний, несумісний із законодавством України, спосіб, а саме: побудувати свій позов до арбітражу на факті презумпції належності Криму Російській Федерації (яка такого факту не заперечуватиме, що зменшить для позивачів відповідні юрисдикційні ризики та юридичні витрати, пов'язані із застосуванням передбаченого Інвестиційною угодою механізму МІА). У разі задоволення такого позову може бути створено юридичний прецедент (через рішення міжнародного інвестиційного арбітражу) визнання статусу півострова Крим складовою частиною території Російської Федерації.

Відповідно, вказаний вище юрисдикційний ризик спричиняє, у разі неналежної юридичної позиції українських позивачів, ризик юридичного визнання Криму частиною території Росії в рішенні юрисдикційного (арбітражного) органу. Це був би небажаний і небезпечний для України юридичний прецедент.

І якщо уряд України ще може більш-менш ефективно контролювати юридичну позицію підприємств державного сектора економіки України при застосуванні останніми механізму МІА, то важелів його впливу на приватний бізнес у цьому питанні практично немає.

Для того щоб уникнути ризику юридичного визнання Криму частиною території Росії в рішенні юрисдикційного (арбітражного) органу при застосуванні передбаченого Інвестиційною угодою механізму МІА, уряду України було б доцільно:

а) ініціювати запровадження кримінальної відповідальності за умисне вчинення дій, наслідком яких є визнання частини території України в її міжнародно визнаних кордонах складовою території іншої держави;

б) забезпечити транспарентність юридичної позиції підприємств державного сектора економіки України при зверненні до міжнародних арбітражних органів. Це може бути зроблено через оприлюднення основних юридичних документів (претензій, позовів, доповнень до них, юридичних висновків тощо), що подаються вказаними підприємствами в рамках застосування механізму МІА. Такий підхід, хоч і є нестандартним, але: по-перше, він зумовлений високою суспільною важливістю та значимістю юридичних питань, пов'язаних із незаконною анексією Криму, і дасть змогу здійснювати ефективний державний та громадський контроль за юридичною позицією української сторони при задіянні механізму МІА (що допоможе запобігти повторенню ситуацій, аналогічних тій, за якої "Нафтогаз України" програв справу у Стокгольмському арбітражі проти РУЕ); по-друге, це дозволить іншим українським підприємствам ефективно наслідувати приклад Ощадбанку, до чого закликає прем'єр-міністр України;по-третє, оскільки йдеться про оприлюднення юридичних документів, переданих російській стороні (і лише після такої передачі), то таке оприлюднення не завдасть шкоди юридичній позиції українських підприємств; по-четверте, ні Інвестиційна угода, ні арбітражні регламенти Стокгольмського арбітражу й ЮНСІТРАЛ не встановлюють для сторін арбітражного провадження (позивача і відповідача) зобов'язання зберігати конфіденційність такого провадження (Регламент Стокгольмського арбітражу передбачає таке зобов'язання лише для самої Торговельної палати та складу арбітражу).

Можливі допоміжні внутрішньодержавні механізми

Механізм МІА може бути ефективним для підприємств великого бізнесу. Підприємства ж малого та середнього бізнесу навряд чи зможуть на практиці скористатися механізмом МІА через, насамперед, значні юридичні та арбітражні витрати, пов'язані з задіянням цього механізму, особливо на етапі, коли є вже згадані тут юрисдикційні ризики (такі витрати обчислюватимуться сотнями тисяч, а то й мільйонами доларів США). Водночас альтернативний механізм ЄСПЛ є - як сказано вище - недостатньо ефективним для вирішення питання про відшкодування збитків, завданих незаконною анексією Криму (у зв'язку з експропріацією українських активів у Криму). За такої ситуації уряд України мав би розвинути, удосконалити та адаптувати внутрішньодержавні механізми з метою захисту прав та інтересів українських громадян і підприємств малого й середнього бізнесу, які зазнали збитків у Криму. Може йтися, наприклад, про такі механізми:

(і) звернення постраждалих осіб до судів України із заявами про встановлення факту та розміру завданих збитків (як "факту, що має юридичне значення" - п. 5 ч. 2 ст. 234 ЦПК України) у рамках окремого провадження як одного з видів цивільного судочинства. Розгляд українськими судами таких заяв у порядку окремого провадження не потребуватиме залучення Російської Федерації, а отже, судовий імунітет Російської Федерації (яким наразі вона наділена) не буде перешкодою для розгляду відповідних заяв;

(іі) проведення незалежного оцінювання збитків, завданих власникам експропрійованих активів (виходячи з того, що необхідним елементом вимоги відшкодувати завдані збитки є визначення та доведення їхнього розміру). Таке оцінювання може провести, зокрема, незалежний суб'єкт оціночної діяльності (важливо, щоб такий суб'єкт входив до складу відомої міжнародної професійної мережі, що підвищить об'єктивність і неупередженість оцінки, розширить сферу її застосування, а також, щоб відповідне оцінювання було проведене згідно з міжнародними стандартами). Можливе також - хоча це й вимагає істотної законодавчої адаптації - проведення оцінювання судовим експертом при зверненні до суду із зазначеними вище заявами про встановлення факту та розміру завданих збитків.

Надалі вказані вище незалежне оцінювання та/або встановлений судом факт і розмір збитків, завданих власникам експропрійованих активів у Криму, можуть бути використані як юридично встановлений факт:

- у рамках позовного провадження в судах України проти Російської Федерації про стягнення завданих збитків (після того, як буде знято перешкоду у вигляді судового імунітету Російської Федерації);

- у процесі застосування механізму МІА (у разі, якщо Ощадбанк створить успішний прецедент подолання юрисдикційного бар'єра в Інвестиційній угоді);

- при підготовці Україною консолідованої претензії до Російської Федерації про відшкодування збитків, завданих російською агресією (про підготовку такої консолідованої претензії Кабінетом Міністрів України йдеться в постанові Верховної Ради України №337-VIII від 21.04.2015);

- у процесі дипломатичного, позасудового врегулювання (у тому числі на міжнародному, міжурядовому рівні) питання про компенсацію збитків, завданих незаконною анексією Криму.

* * *

У сучасному світі питання юридичної та майнової відповідальності агресора (зокрема відшкодування збитків, завданих експропріацією активів) - лише питання часу, і рано чи пізно така відповідальність буде практично реалізована. Тому для постраждалих осіб важливо вже на даному етапі (поки потрібні документи ще не втрачені і є можливість їх відновити або замінити в разі знищення) сформувати (це можливо зробити, наприклад, шляхом проведення згаданого вище незалежного оцінювання) універсальний пакет документів, які підтвердять (з достатнім ступенем правової визначеності та відповідно до міжнародних стандартів) завдані збитки і зможуть бути використані, за потреби, залежно від подальшого розвитку ситуації та в рамках будь-якого обраного засобу захисту прав постраждалих осіб.

Наведені вище засоби захисту прав проаналізовано в контексті незаконної анексії Криму. Події на Сході України (в окремих районах Донецької та Луганської областей) мають свою юридичну специфіку (зокрема, має місце не стільки експропріація активів, скільки їх пошкодження та знищення, а також неможливість використання для ведення звичайної господарської діяльності), що впливає на можливість застосування засобів захисту прав постраждалих осіб (наприклад, практично неможливо застосувати механізм МІА). Проте доцільним і рекомендованим є також проведення незалежного оцінювання збитків, завданих подіями на Сході України як першого необхідного кроку для захисту прав постраждалих осіб та відшкодування завданих збитків, виходячи з принципу невідворотності відповідальності агресора.

Низка провідних міжнародних компаній, які надають послуги з оцінювання та з якими спілкувалися автори статті, підтвердили принципову можливість проведення за міжнародними стандартами оцінювання збитків, що завдані актами агресії, вчинюваними у Криму та на Сході України (у тому числі за відсутності фізичного доступу до самих об'єктів оцінювання).