О мнимости конца офшорного периода

"Я всех хочу поздравить, офшорная эра в Украине закончилась, и теперь все будут как на ладони", - именно такими, преисполненными пафоса словами премьер-министр Яценюк прокомментировал принятие закона "Об определении конечных выгодополучателей юридических особ и публичных деятелей". По мнению главы правительства, этот документ раз и навсегда решит проблемы с сокрытием капиталов в офшорных зонах и низконалоговых юрисдикциях. Закон вошел в антикоррупционный пакет Кабмина, ставший предметом личной гордости для многих участников процесса. О спорных моментах большинства принятых в этом пакете актов ZN.UA уже писало. Изучив подробнее закон о конечных выгодополучателях, стало ясно, что именно он - "изюминка" антикоррупционного пирога, ведь обойти введенные им нормы можно даже не нарушая закон. А сам нормативный акт, написанный явно наспех, создает столько правовых коллизий, что о какой-либо реальной действенности его норм и речи быть не может. Невольно начинаешь сомневаться в том, что власти в принципе планировали как-либо решать вопросы деофшоризации. Да и сам посыл о том, что принятие одного нормативного акта сможет побороть вековую структурную проблему мирового масштаба, - безоснователен и наивен, если только он не прозвучал в разгар предвыборной гонки. Так что же это: конец офшорной эры или кульминация избирательной кампании?

Принятый закон - это не первая попытка борьбы с выводом капиталов в офшорные зоны и, кстати, не лучшая. Из-за того что многие законодатели, как никто другой, заинтересованы в процветании офшорных схем, борьба с ними идет вяло и неазартно. Еще летом прошлого года был принят закон о трансфертном ценообразовании. Именно его нормы, ограничивающие продажи продукции компаниями своим же аффилиатам за бесценок в офшоры, и могли бы стать наиболее эффективным средством в борьбе с уклонением от налогообложения и выводом капиталов. Могли бы, но с "маленькой" оговоркой - при условии надлежащей имплементации. Время для подготовки отчетности об операциях со связанными структурами давалось крупному бизнесу до 1 мая с.г. Потом срок подачи этих отчетов перенесли на 1 октября, так как якобы компании (за год!) не успели подготовить отчеты. А между делом - были существенно уменьшены штрафы за неподачу деклараций или нарушения в них. Первоначально штраф составлял до 5% от объема операций (контролю подлежат все операции свыше
50 млн грн), то есть минимальная его сумма могла составить ни много ни мало 2,5 млн грн - существенный удар по любому бизнесу. После майских изменений штраф снизили до 100 минимальных зарплат (125,5 тыс. грн). Если учитывать, сколько крупный и крупнейший бизнес "экономит" на налогах, такие "масштабы" санкций выглядят "пустяшными". И уж вовсе смехотворной после ее уменьшения со 100 минимальных заработных плат до 10 становится сумма штрафа за непредоставление документации в отношении отдельных контролируемых операций. В итоге закон, принятый более года назад, до сих пор не работает. Более того, в него продолжают вноситься изменения сомнительного содержания. Адресованные руководству ГФСУ вопросы ZN.UA по этому поводу остаются без ответа, несмотря на неоднократные напоминания о давно прошедших сроках давности получения ответов. Все это как нельзя лучше иллюстрирует нежелание власть имущих всерьез заниматься деофшоризацией. А "помпезное" принятие на нынешней неделе закона о выгодополучателях только подкрепляет это убеждение. Вместо того, чтобы довести до ума и дать зеленый свет норме, которая действительно могла бы принести пользу, правительство решило принять документ совершенно неэффективный, но более понятный обывателю. Что и логично, ведь до выборов всего ничего!

Доверяй, НЕ проверяй

Закон вносит изменения в целый ряд нормативных документов и призван, по мнению его инициаторов, установить механизм определения физлица-конечного собственника предприятия, а также обеспечить свободный доступ к Государственному реестру прав на недвижимое имущество. Указывать выгодополучателя необходимо будет при регистрации, смене собственности юрлица, а также при открытии счетов в финучреждениях. Норма для цивилизованных стран далеко не революционная. Понятие "конечного бенефициара" является распространенным в международной практике контроля за отмыванием доходов, полученных преступным путем. Распространенным, но отнюдь не ключевым. Необходимость для юридических лиц показывать свою структуру собственности и конечного собственника ровным счетом никак не отразится на деятельности компаний, которые все же желают скрыть своих реальных владельцев.

На самом деле не существует механизмов, запрещающих реальному владельцу заключить договор с владельцем номинальным и уполномочить последнего "официально представлять" компанию. В большинстве случаев для этого заключается трастовое соглашение - документ пока еще чуждый украинскому праву. "На практике получается следующее: доверенное лицо компании подает регистратору необходимый пакет документов, в том числе выписку из реестра или сертификаты, подтверждающие собственника компании. Как правило, акционерами офшорных компаний являются физические лица-нерезиденты Украины. Ни доверенное лицо, которое за плату проводит регистрационные действия, ни регистратор, ни любой другой орган, не смогут доказать, что данные физические лица не являются конечными выгодополучателями. При этом требования закона выполнены, и все необходимые документы поданы", - "опускает на землю" доверчивых оптимистов, поверивших в премьерские заявления о победе над офшоризацией, Ольга Лазарева, директор юридической компании "Софоклеус и Партнеры Консалтинг".

Более того, даже при очень большом желании выяснить, кто же в действительности является выгодополучателем, очень сложно. Доступ к соглашениям между номинальным и реальным владельцами, зарегистрированным в странах-офшорах, очень ограничен. "В юрисдикциях, которые по традиции используются как места реального владения (те, что мы называем "офшоры"), существуют достаточно жесткие правила раскрытия информации о реальном владельце. Например, Острова Кука вообще не раскрывают никакой информации. Таким образом, при наличии соответствующей квалификации можно достаточно надежно защитить сведения о реальном владельце, - объяснил ZN.UA Сергей Игнатовский, партнер Юридической группы LCF. - По сути, закон полагается на добропорядочность тех, кто должен задекларировать свое владение и это также верно, поскольку общий принцип подчинения всех закону должен действовать. Но, учитывая современный уровень развития международного корпоративного права и разнообразие инструментов, которые им предлагаются, существует масса возможностей избежать обязанности, установленной законом".

Косо, криво -
лишь бы живо

И даже если предположить, что все собственники компаний, не мудрствуя лукаво, решат явить себя миру, сам по себе закон, обязывающий их это сделать, вызывает много вопросов. Начать хотя бы с того, что он вносит изменения в ЗУ "О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма", который будет отменен после вступления в силу аналогичного по названию, но иного по сути закона (№5067), принятого тоже 14 октября. То ли изменения внесли в закон, которому считанные дни остались, то ли в тот, который и принять-то толком не успели. С юридической точки зрения - это совершенно некорректно и не соответствует элементарным нормативным требованиям. А с точки зрения логики - лишний раз доказывает и отсутствие согласованности в действиях законодателей, и совершенно халатное отношение к написанию документов государственного значения.

Аналогичная проблема и с вводимым понятием "конечный выгодополучатель", его также предлагают трактовать как в "старом" ЗУ "О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма". Более того, в связи с этим вносятся изменения в Хозяйственный кодекс Украины и Закон Украины "О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей". В свою очередь, в новопринятом законе (№5067), употребляется другой термин - "конечный бенефициарный владелец (контроллер)". Получается, что нормы двух, в один день принятых документов, не согласовываются между собой, делая эти законы недееспособными еще до их вступления в силу и внося бессмысленные изменения в уже работающие нормативные акты. По мнению экспертов Главного юридического управления ВРУ, такая несогласованность базового понятия не позволит четко определить круг лиц, на которых распространяется действие норм принятых законов, что приведет к коллизии и неполноте правового регулирования, поскольку текст закона не содержит иных достаточных и завершенных правовых механизмов реализации его положений. О чем юристы и написали в своем заключении о законе, проект которого, к слову, они увидели лишь утром 14 октября. Вполне естественно, что времени для исправления этих несуразностей у парламентариев уже не было, ведь провозгласить "конец офшорной эры" непременно нужно было до 26 октября (т.е. даты проведения выборов).

Вызывают сомнение и критерии, по которым авторы закона предлагают определять конечных выгодополучателей. В чем, например, можно измерить "решающее влияние на управление", что такое "значительная доля" и кто определит ее "значительность", что подразумевается под "сделками, которые предоставляют возможность определять условия хозяйственной деятельности"? Увы, такие неоднозначные и размытые формулировки в результате приведут либо к злоупотреблениям, либо к полной недееспособности норм закона.

"Создается впечатление, что положения о конечных выгодоприобретателях формулировались поспешно. Поэтому, наверное, будут попытки использовать нечеткость формулировок для уклонения от выполнения требований, - считает Артур Нонко, управляющий партнер ЮФ "Центр правового консалтинга". - Вряд ли предложенный механизм будет достаточно эффективным, если системно не будут внедрены и другие меры, в частности, введение обязательного декларирования всеми плательщиками НДФЛ имущества и средств, которыми они владеют. Ведь для эффективного действия механизма необходима отправная точка, у государства должны быть официальные данные относительно имущественного состояния физического лица-конечного бенефициара, его доходов и источников этих доходов. Только в этом случае, сопоставляя данные, можно эффективно выявлять случаи уклонения от налогообложения и получения средств преступным путем".

Теоретически одной из таких отправных точек должно было стать вводимое законом открытие Государственного реестра прав на недвижимое имущество. Но сейчас реестр практически пуст - там числятся только те объекты, которые отчуждались в последние несколько лет, и новострои. То есть как таковое его открытие без введения обязательной регистрации имущественных прав никакой ощутимой пользы не принесет, а вот навредить - может. В нынешних условиях его открытость может привести к появлению новых мошеннических схем. Например, получив информацию о том, что права на определенный объект недвижимости не зарегистрированы в реестре, третьи лица теоретически смогут на основании ложных документов зарегистрировать в нем права на объект и продать его без ведома реального владельца. А если нет - то кто "даст руку на отсечение", гарантируя невозможность подобных злоупотреблений?

Так что от принятого закона реально выиграют только мошенники, юристы, специализирующиеся на международном частном праве и политические партии, уже повесившие на свои кители медали "За борьбу с офшорами". А принятый закон займет место среди многих других, правильных, нужных, но совершенно неприменимых на практике нормативных актов. На сегодняшний день, например, законодательство обязывает банки идентифицировать фактических выгодоприобретателей по финансовым операциям. На практике эта норма не выполняется из-за сложной, непродуманной процедуры. Многие требования по осуществлению банками первичного финансового мониторинга до сих пор являются исключительно декларативными и невыполнимыми на практике. По всей вероятности, новый закон постигнет та же участь.

"Реальный эффект деофшоризации обеспечивает лишь комплексная система мер и правил, которую, к тому же неукоснительно соблюдают все субъекты - как государство, так и бизнес. Например, реальные гарантии прав инвесторов, прозрачная и либеральная система налогообложения, предполагаемая и справедливая судебная система, гибкая и современная модель корпоративного законодательства, минимальный уровень коррупции являются эффективными предохранителями оттока капитала, стимулами платить налоги и иметь место реального владения бизнесом именно в Украине", - резюмирует Сергей Игнатовский.

Поскольку надлежащей комплексностью и системностью в предложенных мерах пока и не пахнет (более того, внедрение потенциально эффективных механизмов, предусмотренных, например, вышеупомянутым законом о трансфертном образовании спускается на тормозах), получается, что обществу под знаменем предвыборной борьбы с коррупцией пытаются подсунуть очередной "фэйк". Конечно, можно сколько угодно говорить о том, что закон может стать отправной точкой, положившей начало и давшей возможность хоть на йоту приблизиться к информации о конечных бенефициарах, а предложенную правительством систему всегда можно доработать и усовершенствовать чередой поправок. Но в данном конкретном случае этих поправок должна быть уйма и начать нужно хотя бы с введения в отечественном праве понятий "трастовая собственность" и "номинальный сервис". Но это - скучная рутина, угрожающая затянуться на годы… Куда ей тягаться в привлекательности для топ-политиков с упражнениями в предвыборной патетике?